אבני שיש חלק א קטו

החזקה ודר בה ברשות הגוי אינו חייב לשלם לו כלום כדין המטלט' ונר' דחזקת ישוב גרע אפי' ממטלטלין דמטלטלין יש לו בהם מיהת זכות בגופם משא"ך בזה שאין לו כ"א שליטה ורשות בעלמא מחמת המנהג ואינו מן הדין וזה בחזקת ישוב בעלמא שהבניינים של הגוי וכ"ש וק"ו בחזקה זו שנתבאר עניינה בשאלה שכל הבנינים הם של יש' דאין לגוי כ"א הקרקע ויש' נותן לו שכי' הקרקע שאין לבעל החזקה כלום שהרי מבואר בפוסקים שכל בונה חורבת חבירו ודר בה או משכירה שמנכין לו הפירו' שאכל כמ"ש בסי' שע"ה בהגה ובסי' שס"ג ס"ז דאם דר בה וחיסרו דבר מועט או השכירו לאחרים מנכין לו כל הפי' שאכל אע"ג דלא עביד למיגר עכ"ד, מ"מ יש חילוק בין דר בחצר חבירו הבנויה לבונה חורבת חבירו דדר בחצר חבירו המשוכללת אע"ג דלא עביד וכו' אם השכיר לאחרים או השחיר הכתלים חייב לשלם שכירותה מושלם אבל הבונה חורבת חבי' שהבנינים הם של הבונה אף שחייב לתת שכי' מושלם כמ"ש בהג"ה ס"ז ביאר הרא"ש וז"ל ואגבי לאפדניה עד שיתן ליתומים שכר הראוי ליתן מחורבה אחת לבנות עליו בית עכ"ל, וכ"כ הב"י בס"ס שע"ה בשם רבינו ירוחם ז"ל ע"ע וא"ך בנד"ז אלו היה הקרקע של ישר' היינו מחייבים לבונה ליתן שכי' הקרקע לבנות עליו בית אך כיון שהקרקע של הגוי והבנינים של המחזיק אין לבעל החזקה כלום שהרי השכי' שצריך ליתן לבעל הקרקע נתנו לגוי שהוא בעל הקרקע. כללא דמלתא שהדין בנד"ז שישומו השמאים כל ההוצאות החדשים שיתברר בעדים ברורים שבנאם המחזיק ויפרע בעל הקרקע ויזכה בשלו שאין כאן מכר ליכנס בתקנה של יב"ח שאז היה צריך לנו לחקור במי שיש לו חזקת ישוב אם יכול לסלק הלוקח מן הגוי ועד כמה שכל זה לא ביארו בתקנה אלא על חזקת רביע וחזקת ישוב לא נזכרה כלל בתק' רק מנהג בעלמא ואיך שיהיה בנד"ז שאין כאן מכר ולא ריח מכר בעל החזקה חוזר למקומו כשיפרע כל ההוצאות שיתבררו עפ"י עדים וצ"ל שבעל הריב התובע אומר שכל הבנינים עם הקרקע של היש' וכפי דבריו ישתנה הדין דודאי צריך לנכות כל הפירו' שאכל או כפי' מ"ש הרא"ש דהיינו שכר חורבה לבנות עליה בית אלא שלא עשינו עיקר מדבריו כ"א מדברי הח' הפוסק נר"ו ועליו לגמור הדבר, כללא דמלתא שהמשכונה בטלה וההוצאות אם לפי הצעת השאלה יפרעם כלם ויחזור למקומו ואע"ג דבכל חזקת ישוב א' ממנו החו' א' מפקפק בדבר בחזקה זו שהבנינים הם של המחזיק אין לנכות כלום שהרי נותן שכי' לבעל הקרקע והיא שכי' חורבה לבנות עליה בית ולפי מ"ש התובע לפנינו בע"פ ינכו שכר חורבה לבנות בית זהו הנ"ל בדין זה ועם שהיה מקום להאריך השואל נחוץ ולזה כתבנו בקצרה וצויי"מ כי דעת ממנו פליאה הח"פ מכנאם יע"א בשלהי אייר מש' משבי"ר לפ"ק וקיים

יקותיאל ברדוגו ס"ט רפאל ברדוגו סי"ט

מכל הני מלי דמשנ"ו רבנן דלעילא המש' בטלה והדרא ארעא ופרי לבעליה הא' ועוד שהאונס הנ"ב אינו אונס שהיה לו להודיעו לאנס הרי בעליו בעיר והת"ח שעשו לו המשכונה היה להם להודיעו מקודם והו"ל כיורד שלא ברשות ולאפס פנאי קצרנו נאם החו"פ בפאם יע"א בזמן הנ"ל

יהודה בן עטר סלי"ט רפאל דוד בן עטר סלי"ט

ראיתי את כל הרשום בכתב אמת בדברי החכמים השלמים ישצ"ו הם אמרו שכיון שנעשית השומא עפ"י השמאים הקבועים בעיר סתמם כפירושם שכיונו להלכה לשום בפחות שבשערים עפ"י הדין כו"ך למדה וכי דבר קבוע הוא זה ויש לו קצבה כו"ך למדה והרי השומא עולה ויורדת לפי העת והזמן הן חסר הן יתר בטל מדה בחבל דור דור ודורשיו דור ודור ומנהיגיו ואם הראשונים קבעוה עפ"י הדין הרי האחרונים מעידים בפיהם ואומרים דלא גמירי האי דינא ואיך אנו מחזיקים אותם כסתם כל השמאים שהם בקיאים שאין זה סתם כמפרש אלא כמפרש לאידך גיסא ויש להם על מה שיסמוכו דטעו במלתא דעביד איניש למטעי ואינם סותרים דבריהם אלא שאומרים שהשומא נעשית בטעות והוא היה עומד על גביהם להורותם הדרך ילכו בה ואת המעשה אשר יעשון להנאתו ולטובתו אשר לא ראו אבותינו ואבות אבותינו ודאי דשומא כזה הדרא לחזור ולשום בפחות כאמור, ומה שתמהו כת"ר עלי על כל המשכונות שנעשו מאז ועד עתה למה לא ערערתי עליהם איני נדרש ללא שאלו וכשיבאו לידי ויערערו עליהם בעליהם שלא נעשו כהלכה ויודו להם השמאים אבטלינהו, ומה שכתבו כת"ר שיכולים ג' ת"ח שבעיר להודות משכונה למלוה דאדעתא דמנהג סמיך לא ידעתי באיזה מקום הוקבע מנהג זה שהרי איהו גופיה כשבקש לעשות משכונה על קרקע אחר בא לו לב"ד שבפאם יע"א להודות לו משכונה ובנד"ז דאית בה תיוהא הרבה מכמה אנפי וחשש שמא לא יודו לו משכונה על זה כסה השמש בכברה והירח בקערה ועשאה עפ"י ת"ח שבעירו דמיכף כייפי ליה כידוע לכל, איך שיהיה הרי לא אהנו מעשיו כמו שכתבו כת"ר מטעמא אחרינא גם מה שכתבו כת"ר שלפי הצעת השואל נראה דאיירי בחזקת ישוב לא ידעתי מהיכן מצאו, כת"ר מקום בדברי לספק בחזקת ישוב שסתם חזקה היא חזקת הגוף שהיה הקרקע של ישראל מעיקרו ונמכר לגוי, ואם ממ"ש בדברי והגוף הוא של האלמכזן היה לכת"ר להכריע ממה שנסתפקתי אם יש להאלגזא דין מכר שאינו יכול לסלקו אחר שנים עשר חדש או דין שכירות שיכול לסלקו לעולם ש"מ שבחזקת הגוף איירי שדברו בה מתקני התקנה נ"ן, וכיון שהיא חזקת הגוף והמשכונה בטלה כאמור אם כן מחשבין כל הפירות שאכל מחלק בעל החזקה ומנכין מהם ההוצאה המגעת לבעל החזקה שהוא רביע ההוצאה כסתם כל החזקות ואת העודף בעמוד והחזר לבעל החזקה קאי ואע"ג דבההוא עובדא דאיתא בבבא קמא דף כ"א ע"א בההוא גברא דבנה אפדנא אקולקלתא דיתמי אגבייה רב נחמן לאפדניה מניה כתב הרא"ש ז"ל וז"ל ואגבייה לאפדניה עד שנתנו ליתומים שכר הראוי ליתן מחורבה אחת לבנות עליה בית ע"ש והביאו הב"י בשם רבינו ירוחם סוף סי' שע"ה ובעל הלבושים סי' שס"ג ס"ז ע"ש, התם איירי דדר בה הבונה עצמו ואז אינו חייב להעלות לו שכר כי אם כפי מה שנהנה דהיינו כמה יתן אדם בחורבה כזאת לבנות עליה בית אבל אם היה משכירה לאחר מחשבין לו כל מה שקבל משכירות הבתים מדרבי יוסי שאמר כיצד הלה עושה סחורה בפנתו של חבירו וכ"כ הרב ב"י סוף סי' שע"ה בשם נמוקי יוסף לחלק בין דר למשכיר והן הנה דברי מור"ם בהגה סי' הנז' סעיף ז' ונמצאו דברי הרא"ש והנמוקי יוסף עולים בקנה אחד עם שיש לחלק ביניהם וליישבם באופן אחר או לומר דפליגי האמת יורה דרכו דלא פליגי וכן נראה מדברי בעל הלבושים שהביא בסתם שתי הסברות משמע דלא פליגי אלא דהרא"ש איירי שהבונה עצמו דר בחורבה ולכן משלם לפי ההנאה שנותן