אבני שיש חלק א קיד

שומעין לו אלא שאין אנו צריכין לזה שהרי הוברר הדבר שטעו כאמור גם בענין מה שנפל מכתלי העליה וחזר וחדשו ושם אותו בדמים ורצה שמעון הנ"ב לגבות ההוצאה פעמים טען ראובן שכיון שנפל הכותל אזדא לה ההוצאה הא' ואינו גובה כ"א הוצאה ב' שאפי' לדידן שמנהגנו שאפי' נפלה המש' לא פקע זכות המלוה ממנה ה"מ היכא שמשכן לו בעל הקרקע עצמו שנשאר שעבודו על גוף הקרקע אבל היכא שמשכנוה ב"ד בעד ההוצאה ונפלה ההוצאה פקע זכות המלוה גם בענין המש' שנעשית ע"ו ת"ח שאינם ב"ד ההוא אמר שכיון שלא קבלום הצבור עליהם לדיינים אינם יכולים להוריד המלוה לנכסי הלוה והו"ל כיורד שלא ברשות ב"ד שמנכין לו כל הפירות שאכל כמ"ש מר"ן סי' הנ"ב ס"ח ואף את"ל שאפי' אינם ב"ד קבועים יכולים להוריד המלוה לנכסי הלוה היינו דוקא כשהורידוהו קודם אכילת פירות אבל אחר שאכל פירו' ד"ש במה כחם יפה להורידו מזמן שהוציא עליה הוצאו' למפרע ואפי' אם לא אכל שיעור ההוצא' מ"מ מנכין לו מה שאכל קודם המש' ואפי' נימא שיש כח בידם למשכן בידו מזמן שירד לה יש להסתפק הואיל וא' מהם היה קרוב בה שעתא לשמעון אע"ג שבשעת המש' כבר נתרחק הו"ל כאלו הורידו בתחילה בהיותו קרוב והואיל והוא קרוב ולא קבלוהו עליהם אין משכונתו משכו' ואפי' נימא דבתר השתא אזלינן ולא בתר מעיקרא וכבר נתרחק מ"מ אפי' ב"ד גמורים אינם ממשכנים בלי טעם ובנד"ז יהבי טעמא למלתייהו הואיל והוכרח במעשיו ע"פ השר הן הן דייני המש' הן הן עדי האונס ונמצא שקרוב ונתרחק מעיד על מה שראה בהיותו קרוב ועדותו בטלה וכיון שבטל הטעם בטלה המש' שבנפול היסוד יפול הבנין ועוד שבעל החזקה היה מצוי בעיר והי"ל להודיעו ועוד רבים האומרים שאין האלמכזן מכריח אפי' לבעל החזקה לבנות וכ"ש לזולתו ובין אם נאמר שהמשכונה בטלה או קיימת לגבי החזק' עדיין מקום יש בראש לגבי חלק האלמכזן שירד לו שמעון והוציא עליו הוצאו' ונותן להאלמכזן סך קצוב בכ"ח בעד שכי' הגוף והוא הנק' גזא כנ"ב זה כמה אם יש לדונו כמכר וכיון שעברו יב"ח אין כח ביד בעל החזקה לסלקו וישאר כח האלמכזן לשמעון או דילמא כיון שלא הוחלט הגוף בידו ונותן שכירות בפ"ח ע"ת האלעקדא ומחדשים עקדא אחרת א' המרבה וא' הממעיט הו"ל כשכירות ויכול לסלקו אחר כמה שנים גם אם יש לדונה כשכירות ויכול לסלקו מכאן ואילך עדיין יש להסתפק במה שאכל כבר מחלק האלמכזן הואיל ואין שום אדם יכול לירד לחלק האלמכזן זולת בעל החזקה מי חשבינן ליה כשלוחו של בעל החזקה וכל מה שהוציא הוא לזכות בעל החזקה ומנכין לו מההוצאה גם מה שאכל מחלק האלמכזן ויחזור הכל לבעל החזקה או נימא כל מה שהציל הציל לעצמו ולא הוי כשלוחו ומה שאכל אכל ומכאן ולהלן חושבנא, וכל זה אם נאמר שמשכונת החזקה בטלה אכן אם היא קיימת אין מקום לספק זה שכל מה שאכל מחלק האלמכזן הוא בכח החזקה הממושכנת בידו וזכה במה שאכל על הכל אענותנותיהו דמורי קא סמיכנא ישגיחו על כל פרט ופרט לבררו וללבנו בעין שכלם הזך והטהור להוציא דין אמת לאמתו כי לא נמצא בכתבי הא' זלה"ה שהיו בעיר הזאת כיצד היו נוהגים בהאלגזא הנוהג אצלם אם כמכר או כשכירות ולא מפיו של שמעון אנו חיים שאמר שהיו דנים אותה כמכר כיון דמורה ואתי אחר מעשה אין שומעין לו ועל כת"ר המלאכה לגמור להשקיט ריב ומדון וקמי שמייא גלייא שכל טצדקי דמצינא למיעבד להפך בזכות צורבא מרבנן עבידנא גם בעינא להסתלק מהאי דינא ולא יכילנא ונלאיתי לפשר בין ב' הכתות להסיר עקצות פה ולזות שפתים וחלול ה' ולא עלתה בידי כי כלם צווחו ככרוכייא הם אמרו דינא קא בעינן ולכן הנה ערכתי דבריהם לפני כת"ר ויוכיחו האמת לאהבת האמת וצור ישר' יעזרנו על דבר כבוד שמו למען שמו, נאם הח"פ צפרו יע"א בח' אייר מ"ש ראשי המטו"ת לבנ"י ישראל מהאלף הששי ליצי' איש צעיר המו"ן נא"ה דורש טוב ודובר שלום

שאול סירירו כיל"ט

עם היות דלפי מה שנכתוב בסמוך אין נפקותא בתשובתינו על טענת ראובן הא' וגם אין הפנאי מסכים להאריך מ"מ לעשות רצון הח' השואל ומצותו אשר צוה להשיב על כל פרט נאריך קצת ובקצרה, והוא דמה שטען ראובן שלא עשו השומא פחות שבשערים לא טען כלום בזה דכיון שנעשית השומא עפ"י הבקיאים הקבועים בעיר מסתמא עשו כמנהגם בכל השומות דלמה ישנו לזה ועכ"פ השומא הנהוגה בכל המשכונות בב"ד היא בפחות שבשערים וע"פ הדין הוקבעה כו"ך למדה וכיוצא והתימה מהח' השואל נר"ו שהסכים ע"י ראובן בטענתו זאת ולמה לא ערער על כל השומות שנעשו בעיר מיום היותה שהרי כלם צריכים להיות בפחות שבשערים דכל היורד לשדה חבי' בין ברשות בין שלא ברשות צריך לישבע בנק"ח או לשום בפחות שבשערים ובודאי שלא הוקבעה השומא אלא בפחו' וכו' וגם זו כא' מהם, ומה שטען ראובן בענין הכותל שנפל בזה הדין עמו דמה שנפל נפל לאחריות שמעון ואין לו לשום כ"א הכותל החדש ואפי' המשכונה שנעשית מיד הלוה אם תיקן המלוה שום תיקון וחזר ונפל ובנאו אין ללוה לפרוע כ"א עיקר המש' והבנין האחרון וכן המנהג פשוט, ומה שטען על שלא נעשית המש' בב"ד אין לחוש לזה דכיון דאין דיינים קבועים בעיר זולת המלוה לא יפסיד מעותיו ויכולים ג' מהת"ח לעשות לו מש' דאדעתא דהמנהג סמיך, ומה שטען על המש' דלשעבר בזה הדין עמו ותמיהה גדולה על הת"ח הממשכנים איך עלה בדעתם לעשות ממש זה כזה למשכן מה שעבר ומשל הדיוט העבר אין, ויותר יש לתמוה על המחזיק שהוא חכם קבוע בעיר ויסכים על זה ובודאי שכל הזמן שעבר קודם למש' צריך לנכות מפירותיו כמש' דעלמא וכמ"ש בסמוך, גם מה שטען שהיה מצוי בעיר ועל חנם עשו לו המש' גם בזה הדין עמו דלא פשט המנהג לעשות משכו' בב"ד אלא כשאין בעל הקרקע בעיר משום ישוב הארץ דאמדינן דעתיה דבעל הקרקע דניחא ליה בהכי, ומה שטען שהיה מוכרח ע"פ האלמכזן לבנות מלבד שהכחישוהו העדים שאמרו שלעולם אין האלמכזן מכריח לבעל החזקה גם ניכרים הדברים שהכריח זה טפל מבלי מלח דאיך יכריחנו לבנות מקום אחר שאין לו בו כלום והי"ל להודיע לבעליו ויסתלק גם לו יהיה שהיה מוכרח אין לו להציל עצמו בממון חבירו ואם הכריחו והוא מוכרח מזלו גרם ויבנה וינכה מהפירות ולמה יעשו לו משכונה בב"ד, כ"ז כתבנו במש' דעלמא אבל לפי הצעת השאלה שהמנהג הוא שהישראל בונה ומשכלל ונותן לגוי שכירות הקרקע הנק' גזא נר' דזו היא חזקת ישוב מפרע מינה וכבר הסכימו כל האחרונים דחזקת ישוב דינה כמטלטלין לכל דבר כמבואר בכה"ג סי' קס"ה ומהריק"ש ז"ל ובמטלטלין קי"ל בסי' שס"ג בגוזל בהמה ונשא עליה וכו' אינו חייב לשלם כלום שהרי לא הפסידה וכו' וא"כ נראה ה"ה בגוזל חזקת ישוב ודר בה ע"י שנתן שכי' לגוי אין לבעליה חזרה עליו שאין לו זכות ממש בגוף הקרקע רק רשות בעלמא ואם קדם א' וגזל אותה