אבני שיש חלק א קיב

אמורים אלא במצרן ולא בשותף דעדיף ממצרן וכמו שכלל מהר"ם דבכל הני דאמרינן לית בהו דדב"מ מצרן דוקא ולא שותף יע"ש, וכמו שהארכנו במה שכתבנו ביד הלוקח ולענין קבלת החכם הפוסק לדון אעפ"י שהוא קרוב מן הדין בעי קבלה בקנין ואז לא היה יכול הקרוב לחזור בו אפילו קודם גמר דין כדאיתא בסי' כ"ב ס"א ובלא קנין לאחר גמר דין להכרעת הש"ך לא מהני רק כשקבלו בב"ד אבל חוץ לב"ד אינה קבלה ומצי הדר ביה, ומ"ש הט"ז בסי' ג' בהבאים לדון בפני יחיד סתם הוה כקבלוהו עליהם בפירוש י"ל דהתם גבי יחיד מדאורייתא בחד סגי ומד"ס הוא דבעינן ג' משא"כ בקרוב דמדאורייתא אין דינו דין דכמו דדרשינן לא יומתו אבות על בנים בעדות בנים כך דרשינן לא יומתו בדין בנים נימא דבעינן קבלה בפירוש ולסברת הש"ך ליבעי קבלה בב"ד והעיקר מה שחזרו ודנו לפני החה"ש הדו"מ כמוהר"ר ברוך טולידאנו נר"ו שאין לו צד קורבה וכ"ש דמה שעמדו שנית לדין בטלו העמדה ראשונה

ומעתה גם העדויות שביד הלוקח עדות כהה"ר משה די פאס והר' דוד ן' חיון שהעידו על הפשרה שעשו לפני הח' הפו' שאם יזמין לו דמי מקנת מחצית גוף הקרקע לט"ו יום מחל המצרנות ואם לא הזמין יזכה דוד בג' חלקים של הגוף מלבד שאין קיום לאותה פשרה שלא קנו מיד המצרן וקי"ל פשרה צריכה קנין אלא אם נעשה הדבר הזה בקשר של קיימא בקושח"ך אינו כלום שהרי פירשו דבריהם שאחר שנדונו המצרן והלוקח לפני הח' הפוסק ואמר למצרן אין הדין עמך מתוך כך נתפשרו כאמור דלו יהיה כדבריהם שהיתה פשרה הו"ל פשרה בטעות שלא נתפשר אלא מחמת שאמר לו הח' הפו' אין הדין עמך וכמ"ש מר"ן בסי' כ"ה ס"ה וכתב הבאה"ט שם ס"ק ג' משם מהר"ם אלשיך סי' י"ד ותשובות רמ"א סי' ע"ד דמי שעשה פשרה בשביל שאמר לו א' מן החכמים שאין הדין עמו הוי פשרה בטעות יע"ש ובלאו הכי הרי יש ב' עדים המכחישים אותם שהעידו שלא היתה שום פשרה כלל אלא שהח' הפו' דן את הדין וחייב להרד"א וא"ל א"כ יתן לי דמי המחצית בגוף שקניתי מהגוי וחלו פניו העומדים שם לתת לו, זמן ט"ו יום ולא היתה שום פשרה כלל ויש לנו לומר כיון שהעדים שביד הלוקח באו להוציא המצרן ממצרנותו באמרם שנתפשר או מחל מצרנותו נוקי הקרקע בחזקת המצרן שהוא ודאי וכל תרי ותרי בפשרה או מחי' הו"ל הפשרה והמחילה ספק ואין ספק מוציא מידי ודאי ואע"ג שכ' מר"ן בס' מ"ה אפי' היה בדבר ספק אין הלוקח מסתלק אלא בראיה ברורה יע"ש הרי הש"ך ס"ק מ"ב פירש דדוקא כדמפרש ואזיל שטוען שמא אריס אתה שזכות המצרן בעצמו הוא בספק אם הוא שלו משא"כ בטוען שמא מפני המס מכר לי שהמצרן הוא ודאי רק שבא עליו מצד אחר יע"ש ה"נ דכוותה שזכות המצרן הוא ודאי והפשרה ספק משום דאיכא תרי ותרי ואין ספק מוציא מידי ודאי ולא כדברי הח' הפו' שהפריז על המדה וכתב בנד"ז ספק אם נרתע מפני הסך או מפני שלא היה חפץ בה ואוקמה בחזקת הלוקח דלדידיה בטל מצרנות מעיקרא שבכל מצרנות נטיל כמה ספיקות אפי' על מה שבלבו ולא חש לומר דברים שבלב אינם דברים. גם ראיתי מ"ש הח' הפו' להסביר אופן הפשרה הנ"ל שהמצרן מחל מצרנותו והלוקח מחל לו זכות י"ב חדש של התקנה שיש לבעל החזקה עם הקונה מן הגוי ולא כן אנכי עמדי דלא תקנו מתקני התקנה זמן י"ב חדש רק להזר הקרב להסיג גבול בעל החזקה ולקנות הגוף מהגוי יפוי כח לבעל החזקה לגאול תוך יב"ח אבל בנ"ד ששניהם שותפים בהחזקה הוי דבר שאינו מפורש בתקנה ונעמידנו על ד"ת דקי"ל שאם קדם א' מהשותפים וקנה קנה לעצמו ומה גם שהקונה מן הגוי לית ביה משום דדב"מ ונראה דה"ה שותף דמידי הוא טעמא משום דא"ל ארי אברחת ממצרך בשותף נמי לימא אריה אברחת מחלקך וכששניהם עומדים כנ"ד שהתרה הנגיד בשניהם חייבים לפרוע אותיום ומי שלא פרע אותיום יש לחבירו להתרות בו שאם לא יתן לפרוע לגוי יפרע הוא הכל ויטול הכל לעצמו

קנצי למלין שהמצרן מסלק הלוקח אפי' שהה כמה שנים מחמת ההתנצלות שלא נודע לו השומא האמתית עד היום ואפי' אם יתברר שנודע לו מקודם עוד יש לו התנצלות אחרת עד שיתחזק המקח ביד הלוקח ולפי ק"ע שיש ביד המצרן שעדיין המוכר תובע לבטל המכר מחמת שב"ד חלוקים בדבר אם חוזר אם אינו חוזר ואעפ"י שנתפשר אם ימצא עוזרים יכול לטעון לא נתפשרתי אלא מחמת שנתחייבתי עפ"י הרוב באופן שכל עוד שעדיין לא נתקיים המקח ביד הלוקח אין שהיית המצרן פוסלת ואם ירצה לסלקו היום רשאי ואוכל פירות משעה שהתרה בהלוקח שמעות המקח מונחים ולא ירצה הלוקח לקבלם החו"פ צפרו בר"ח אדר שנת לדוד באמונת"ך לפ"ק וקים

ע"ה שאול ישועה אביטבול סל"ט בכמוהר"ר יצחק זלה"ה

סימן פ"א

הובא לידי שטר קב"ע שהעידו ב' חכמים כהה"ר דוד בוטבול וכהה"ר יהושע סירירו שבפניהם השכיר הגוי החצר שמכר משה ן' חיון לגוי הנז' למרדכי ן' אהרן אסולין סמוך למקנת החצר ותיכף כדי לזכות בחזקה הלכו עמו להחצר ותקע מסמר א' בא' מכותלי החצר לפניהם וק"ע מב' עדים שא' העיד שכמה שנים היה גובה מרדכי הנז' מחצית החזקה ומחצית למשה וע"א מעיד שראה אותו גובה מהשכירות ולא ידע כמה ובשולי ק"ע הא' כתוב כבר יצא מזה טופס לגבי המחצית שזכה בו הי' משה הנז' כמשו"ח מיד שנינו אהח"פ וק"ש וחתומי' הח' הנז"ל וכתבו חכמי מקנאם לזכות מרדכי הנז' מחמת העדות שהיה מחזיק כמה שנים מחמת טענה שטוען נתפשרתי עם משה הנז' מחמת שהגוי רצה שיהיה המכר ע"י שלא תשאר חזקה למשה ושוב נתפשרתי עם משה לחלוק החזקה ויהיה קניינא בינו ובין הגוי שיסלק עצמו לגוי הנז' מהחזקה וכתבו על השכירות שעשו החכמים והמסמר שתקע שאינם כלום. וזה מה שכתבתי אני ח"מ על הפסק הנז' וז"ן

משרבו מגלי מסתורי היהודים לגויים נתגלו להם מסתורי החזקות והיהודי אשר יצטרך למכור חצירו לגוי מתחכם הגוי ומברר מקחו שקונה ממנו גם החזקה ויש מתחכמים יותר להוסיף לברר שקונה ממנו גם חזקה דחזקה באופן שמסתלקת יד המוכר מחצירו לגמרי וקופץ איזה יהודי שיש לו קרוב דעת עם הגוי ההוא ושוכר ממנו החצר ההיא לזכות בחזקת יישוב אותה החצר ובנ"ד נכרים דברי אמת שמשה המוכר נסתלק מחצירו באופן זה ונזדרז מרדכי הנז' לזכות בחזקת יישוב החצר הנז' והעמיד החכמים הנז' ונדרשו לבקשתו והלכו עמו ונתייחדו לעדות להעיד שבפניהם השכיר הגוי החצר הנז' למרדכי הנז' כדי לזכות