אבני שיש חלק א קיא

שפ"ו ס"א וב' משא"כ הכא דמאבד ממון חברו בידים הוא ששקע גוף המשכונה ביד הגוי ובעמוד והחזיר קאי לפדותה מיד הגוי או להעמיד לו משכונה אחרת כמותה כמו שפסק מרן גבי שוכר בית בסי' שי"ב ס"ב שאם חזר אחר שהשכירו לזה והשכירו או מכרו לגוי או אנס שהפקיע שכירות הא' הרי זה חייב להשכיר לו בית אחר כמותו וכן כל כיוצא בזה עכ"ל ומשכנתא דסורא שכירות היא אלא שאחרי זמן שקצבו למשכונה שיכול לפדותה אם ירצה השתא דשקעה ביד הגוי מחייבין אותו לתת מעותיו ויחזיר לו שטר משכנתא שאין כאן טעם לימחל שעבודו וכדקאי קאי ומשום דשטרא מעליא הוא יש לנו לומר שגובה בו אף ממשעבדי כיון דנקיט שטרא בידיה וכן מצאתי בפסקי הראשונים הכתובים אצלי בדף רט"ו ובדף ע"ב שפסקו חכמי מכנאם יע"א כמוהר"ר משה טולידאנו זלה"ה וכמוהר"ר יוסף ן' בהתית זלה"ה וכמוהר"ר חביב טולידאנו זלה"ה בנדון דומה לזה שפסקו שגובה ממשעבדי וכמוהר"ר שמואל הצרפתי סמך ידו על דבריהם. והביא ראיה מדברי הסמ"ע סי' שע"ב סק"ב דגזלת קרקע גופה יש לה קול ע"ש וכיון דאית לה קלא שפיר גבי ממשעבדי ע"כ אלא שהרב הגדול מוהר"ר יעב"ץ לא הודה להם בפרט זה והאריך למעניתם וכתב דלא גבי ממשעבדי כפשט דברי הש"ע ועם היות שיש לחלק דשאני גוזל קרקע דלא נקט הנגזל שטרא בידיה כל היכא דלא העמידו בדין משא"כ בנ"ד דנקיט בידיה שטרא מעלייא אלא שאין אנו צריכים לזה דבנ"ד אין כאן משעבדי אלא שירדו ב"ד לנכסיו משוחררים אחר שנלב"ע כדין כל מזיק דקי"ל סי' תי"ט ס"ג מת המזיק קודם שיפרע מגבין לניזק מהמטלטלין של יתומים שמעת מינה תרתי שמעת מינה. דגובין מיורשיו ושמעת מינה אפי' הם קטנים דקי"ל מטלטלי דיתמי לא משתעבדי לב"ח אלא דרבנן תקנו לגבות מהם שלא לנעול דלת בפני לווין וקמ"ל דה"ה לניזקין משתעבדי וגם מדין מוכר שט"ח לחבירו וחזר ומחלו שהביא לסיועיה דדין מזיק אית ליה ולא גבי ממשעבדי הוסיף מדעתו למימר גם מיורשים אינו גובה דהו"ל כמלוה עפ"י דאינה נגבית מהיורשים כי אם בא' מג' דרכים עכ"ל, ולא זכר שר מ"ש לעיל מניה סל"ב שכתב ואם מת ישלימו יורשיו נמצא דמ"ש בסל"ה דאינו גובה ממשעבדי דוקא ממשעבדי אבל גובה מהיורשים כמפורש בסל"ב ובזה יש לנו לתרץ מה שדקדקו המפרשים בדברי מר"ן סי' שע"ב ס"א גבי גזלן דנקט גובה מנכסים בני חורין מפני שהיה כמלוה עפ"י בכ"ף הדמיון די"ל דבא לאשמועינן שהוא כמלוה ע"פ ולא מלוה עפ"י ממש למימרא דלגבי משתעבדי חשבינן לה מלוה עפ"י אבל לגבות מהיורשים מגבינן ולא חשבינן לה מלוה עפ"י ועוד דשט"ח לחוד ושטר משכונה לחוד דאיתא התם בס' ל' במשכונה מוחזקת לא מצי מחיל וטעמא כתב ב"י דשטר לאו לגוביינא קאי אלא לראיה לזכרון דברים בעלמא וגוף המשכונה מכר וכמאן דמטא ממונא לידיה דמי ולא מצי מחיל א"כ הכא בגוף המשכונא לשקועה ביד גוי נשאר השטר בתוקפו לראיה, ועוד דמצינו שהרב אחיו הגדול היה עודנו בחיים והשיב על דבריו בטוב טעם ודעת ואחר שא' מהדיינים שדנו דין זה לא חזר והחזיק במעוזו מה נשאר עוד לבע"ד לחלוק ועוד דחזינא מענותנותיה דאחיו הגדול חשש לדבריו והסכים עמו לפשר בין ב' הכתות והסכימו ב' על הפשרה ומה כחם של הכת המנגדת ההורדה שהם היורשים לחזור וניעור ואם מכח איזה מודעא אפי' תהיה כתקנה בהכרת אונס מי יזקק להם אחר שקבלו בחרם חמור שאין להם מודעא ואם נזקק לעבריינים אינה אלא לתועלת שכנגדם שהרי ההורדה קיימת ויחזור הדבר לכמות שהיה ואם אין להם מודעא במה רוצים לחזור אין חזרתם כלום ואדרבא אם הכת שכנגדם יוציאו מודעא שכל מה שעשו אינו אלא מחמת שכתבו עליהם שטנה דכיון דאין ממש בדבריהם חוזר הדין והדרא ארעא והדרי פירי מזמן הפשרה החותם פה צפרו מש' ואשי"ם דבר"י בפיך לפ"ק וקיים

, שאול ישועה אביטבול סלי"ט

סימן פ'

הן היום שעמדתי על דברי ב' הכתות ראיתי אחרי רואה שהדין עם הרד"א לסלק הלוקח מדינא דבר מצרא והשהיה בזה אינה פוסלת ומבטלת המצרנות שהרי התנצלות גמו' יש לשהייתו מחמת שלא נתגלית לו שומא האמתית עד היום ומה שכבר חתמנו לזכות הלוקח אינו אלא מחמת שסמכו על עדות החכם הפוסק נר"ו שאחר שדחה התנצלות זה לפי דעתו ודן את הדין דלא מצי המצרן הנז' לסלוקי ללוקח כתב וז"ל ובנד"ז א"צ לזה שכבר ידע השומא של מאה מזה כמה ימים וערער ואח"ך שתק כמה חדשים ואדרבא בא לפני ולפני כמה בני אדם והתרה בלוקח שיזמין לו דמי המקח לגוי עכ"ל והשתא שנתברר שהחכם הפוסק קרוב הוא להמצרן קורבא הפוסלת מדינא סמי מכאן כל מאי דאתי מכח עדותו שעליה סמכנו ונשאר עיקר דינו שדן הוא שדחה התנצלות המצרן משום דהו"ל לבא לב"ד מתחילה לחקור על שומת המכר ולהשביע הלוקח ואין זו טענה של כלום שהרי נודע שבשטר כתוב או"ו ש"ם ומה נשאר לו לחקור יותר ממה שכתוב בשטר שקבל כו"ך וקי"ל בסי' קע"ה ס"ט ואם היו עדים שנתן ק"ק והוא יודע בודאי שלא לקחו ממנו אלא במנה וכו' משביעו וכו' משמע דדוקא בטוען ברי אבל בטענת שמא אין כאן אלא חרם ומה בכך אם לא הטיל עליו חרם אותו יום והמתין עד ימצא רגלים לדבר להשביעו או ימצא גלוי לערמתו וכבר כתבתי באורך ביד הלוקח על דינו של הח' הפוסק ודחיתי באמת הבנין כל ראיותיו שכתב בפסקו השני א' שדימה דין מוכר כדי לעלות לא"י לדין מוכר למנת המלך שאין כן דעת הפוסקים שכתבו בהדיא דאית ביה דדב"מ אלא שכתבו דהוי כמוכר על תנאי דאין המצרן מסלקו עד שיוחלט המכר והיינו אחר שיגיעו למחוז חפצם ויתיישבו שם ולא נשאר מונע אז יבא בן המצר ויסלק ללוקח עיין בהרב גנת וורדים חלק ח"מ כלל ו' סי' ח' וכפסק מר"ן קע"ה ס"ד גבי תנאי יע"ש ובסי' ר"ז ס"ג חשיב למוכר כדי לעלות לא"י כמוכר על תנאי יע"ש ואדרבא מכאן יש התנצלות אחרת למצרן על שתיקתו עידן ועידנין עד יתקיים המקח ביד הלוקח אפי' אם היה במציאות שידע אמתות מי המקח מזמן המכר ולדעת הח' הפוסק שדימהו למוכר למנת המלך הי"ל לתת אל לבו שלא נאמרו הדברים אלא במצרן ולא בשותף דעדיף ממצרן וכמ"ש מהר"ם בתשובותיו במיימוני דשייכי לס' קנין סי' ל"ה הביא דבריו מר"ן בב"י סי' קע"ה בס' י"ט בשם תשו' מהרי"ל בלי שום חולק יע"ש ועיין מהרי"ט ח' חו"מ סי' ס"ט מה שכתב על מהראנ"ח שדקדק מתשו' הריב"ש שחולק בדבר פי' דברי הריב"ש באופן שאינו חולק ומטעם זה נדחו גם הב' ראיות שהביא החכם הפוסק לבטל המצרנות מההיא דס' מ"ב המוכר שדה רע וממה שלמד הש"ך לדין א' שעקר דירתו וכו' וכן מה שלמד מהג"ה דס' מ"ט אם הלוקח לית ליה ארעא וכו' דאין הדברים