אבני שיש חלק א קי

עליו ההוצאות א"כ בנקל יזכו בעליה בחזקתה להשכירה לפחות בסך ב"ם ד"ת ויותר ואיך ן' אוקיות תוציא ב"ם ד"ת באותו זמן אפי' שלא נעריך לפי זמן זה שלפחות תשוה החזקה חמשים מתקאלים וכל כי האי נלע"ד שאותה השומא היתה בטעות גדול וחוזרת כי נתאנו היתומים שהיו כמעט מוטלים בעריסה אונאה גדולה וכל זה לרוחא דמילתא שאין צורך לכל זה דנלע"ד שלא תועיל עדותם להודיע שהיתה קנויה ביד הגוי ממה שהעידו מפי כתבם ונזרק מקולמוסם חזקת חנות דלאו להכי איתשלו אלא לשום החזקה ויותר יש לנו לסמוך על דברי העדים שיודעים נאמנה שהיתה בחזקת אברהם בוחזיזא קודם שנת הרעב שהוא סמוך לפטירתו כי הוא נלב"ע אחר פסח תקמ"ה לתפ"ץ וכבר כתבנו שאפי' אין עדים ליורשים על המחזיקים להביא ראיה ואם לאו תחזור הקרקע לבעליה

כללא דמילתא שהדין בזה לענ"ד כי חזקת הבית שהוא רביע וחזקת החנות שהוא רביע ג"כ הם בחזקת היורשים והדרא ארעא והדרי פרי יובן פירות רביע החנות אבל פירות רביע הבית זכו בהם המחזיקים מכח המש' הא' אך בזאת שישלמו היורשים סך ק"ם ל"ם דמי המש' וגם כל ההוצאות שהוציאו על הבית יפרעו בהם רביע וגם יפרעו בההוצאות שעל רביע החנות שהוציאו המחזיקים בשכלולה ותיקונה וגם אם יסכימו מורי הוראה גם כל החנות תחזור ליורשים היא ופירותיה ולהיות שיש בזה דין יתומים לב' הצדדים איני מחליט לפסוק הדין בכל מ"ש עד יסכימו מורי הוראה אם לכל מ"ש אם למקצתו ויפסק הדין במרובים ועל מורי הוראה לכתוב בזה מה שיורום מה"ש לחיוב או לפטור או לפשר אחר ההתבוננות בעיקר הדין ושכרם כפול מה"ש וצור ישראל יצילנו משגיאות ע"כ נמ"ך בכ"י החה"ש הדו"מ רפאל ברדוגו נר"ו. וס"ל נמ"ך וז"ן

ראיתי מ"ש החה"ש כהרר"פ אחי נר"ו לסתור ההורדה שעשינו מההיא דסי' ס"ו וסי' קי"ז ואני תמיה עליו תחת שהי"ל לטרוח לקיים דברינו משום זילותא דבי דינא בפני ע"ה הוא עושה עצמו וכו' כדי להתגדל ולהתפאר לאמר שב"ד של אותה שעה לא היה בקי, ואומר שהאמת שקושיא אלימתא הקשה עלינו מהדינין הנ"ל שאיך ולמה נעשה הורדה כזו אם מצד הבית הממושכן לא היה לנו להורידו אליה במכר אלא תשאר החזקה ממושכנה בכדי שיעור שאדם יכול למשכנה באותו זמן אם מצד מה שנשאר מדמי המש' והוא מה שהזיקו אברהם המוכר הנ"ל מע"פ מזמן ההיזק והלאה ואינה נגבית מהיורשים דטענינן להו דלמא אבוהון פרע שגם אביהם בחייו היה יכול לטעון פרעתי דהשטר מש' חשבינן ליה כפרוע וטעני' ליתמי כל מאי דמצי אבוהון למטען וא"כ שלא כדין ושלא כשורה הורדנו בע"ה לחזקת החנות

גם טען הרר"פ אחי על החנות דדילמא לא היתה מכורה ביד הגוים ומה שטוענים שלקחו מהגויה אינה טענה בלא ראיה שהיתה מכורה ביד הגויה ואחר שקרקע בחזקת בעליה עומדת על הלוקחים להביא ראיה

גם ספיקות רבות נסתבך להפיל ולבטל ההורדה שנעשית זה כמה שנים במה שאיפשר לטעון שעל הכל השקיפו ב"ד שבאותו זמן במה שנתברר להם בירור גמור

ואני אומר שעדיין במקומינו אנו עומדים לחזק ההורדה שמ"ש מרן ופירשו הסמ"ע דהשטר חשבי' ליה כפרוע היינו לענין לטרוף בו מלקוחות שקדמו למכירת העבד שהמזיק לא נתחייב אלא מזמן ההיזק והלאה ואם יטרוף בזה השטר הו"ל שטר מוקדם שהוא לא חל עליו החיוב אלא מכאן והלאה ולגבי לקוחות והלאה הו"ל זה השטר כשטר מוקדם אבל לגבי בני חרי ודאי שגובה בזה השטר ואינו נאמן לומר עליו פרעתי וכמ"ש מר"ן ז"ל בסי' מ"ג לגבי שטרי חוב המוקדמים שאם לא הקדימו העדים הזמן בכוונה כתב וז"ל ואם יטעון הלוה פרעתי דינו כטען כן בשאר שטרות ואם טען להד"מ הוחזק כפרן ע"כ ה"נ בנדון דסי' קי"ז אין אתה פוסלו רק מדין שט"ח המוקדמים א"כ דוקא לענין טירפא אבל מבני חרי ה"ז גובה בו ואינו נאמן הלוה לו' פרעתי כמו בשאר שטרות ממילא גובה בו מהיורשים מבני חרי שהניח אביהם דהא לא טעני' ליתמי רק מאי דמצי אבוהון למטען וכיון דאבוהון לא מצי למיטען פרעתי גם ליורשים לא טענינן וכיון שכן זה אברהם שמכר והזיק שעבודו של חבירו אם היה תובעו בחייו היה מחייבו לפרוע כל דמי המש' דא"ל בית שלם משכנתא או השכרת לי ולא חצי בית וכ"ש כשהיא ביד הגוים שלפעמים סוגרים הבית לגמרי עד יתן שכירות שרוצים וכיון שהוא כן גם ליורשיו יתבעם לפרוע דמי המש' או יפרע מנכסים בני חורין שהניח והם חזקת הבית וחזקת החנות וכיון שלא נמצא בידם במה לפרוע מב' עמד לפנינו והורדנוהו לחזקת הבית וחזקת החנות שהיו כולם בני חרי ואין כאן משעבדי ושום טענה לא היתה מועלת לו לא לאברהם ולא ליורשיו כל עוד ששטר מש' בידו ואין כתוב ע"ג שום תווך דא"ל לגבי בני חרי שטרך בידי מאי בעי וגם את"ל דלגבי חזקת הבית לא היה ראוי להוריד אלא תשאר מש' על החזקה כמו ששמו אותה מ"מ לגבי חזקת החנות כדין הורדנו ע"כ נמ"ך

עמדתי על ההורדה הנ"ל מעשה ידיהם של צדיקים זלה"ה ואחזה אנכי אשית לבי כי כל דרכיה דרכי נועם בטוב טעם, וכל נתיבותיה נתיבות משפט, אלא שהח' הש' הד"מ כהר"ר רפאל ברדוגו הפריז על המדה, ופנה אליה עורף ולא פנים, עמד וימודד אר"ש, אוהב לטעון ושונא לפרוק ראה ויתיר, בכל חלקי הסותר, וקשר חבל בחבל, נימא בנימא, לבנות עליה דייק ולנטוע, לשנות את הידוע, ולא חש לכבוד עושיה, ושוינהו כב"ד טועים מה שאין ראוי לאיש אשר כמוהו לפרוץ גדר המוסר, במקום שהי"ל לדון שכל מה שעשו ב"ד עשוי באמת וישר, ומשנה שלימה שנינו בר"ה ד' כ"ה ע"א אם באין אנו לדון אחר בית דינו של ר"ג צריכין אנו לדון אחר כל ב"ד וב"ד שעמדו מימות משה ועד עכשו, ובפ' יש נוחלים ד' קל"ח אפסקה הלכתא דאין חוששין לב"ד טועים, וכי דינא בתר בי דינא לא דייקי, וכן הוא בפ' מצות חליצה ד' ק"ו ופסקה הרמב"ם פ"ז מה' עדות הלכה ה' יע"ש ומה לו ולצרה הזאת להכניס עצמו בעובי הקורה אף אם היתה לו תשובה נצחת בצד"י, וכ"ש שתשובתו עליהם נסחת בסמ"ך, ואגב שטפיה לא דק, ולא חש לקמחיה, דמ"ש וגזר אומר שהשטר משכונה פקע שעבודו במכירת הגוי וההיזק נשאר מלוה עפ"י לא ידענא במאי פקע השטר משכונה אטו משם שעשה זה שלא כהוגן ושקע גוף המש' ביד הגוי נוסיף על מכתו להפקיע גם השטר ואי מההיא דסי' ס"ו סל"ה וההיא דסי' קי"ז ס"ו שהביא לעזרתו לא דמו אפי' כאוכלא לדנא דהנהו מדינא נמחל שעבור השטר גבי מוכר שטר חוב לחבירו קי"ל דאם חזר ומחלו מחול וגבי עבד שעשאו רבו אפותיקי ושחררו קי"ל שחרור מפקיע מידי שעבוד והו"ל כנפרע השטר זה ע"י שמחלו וזה ע"י שחרור אלא שאנו מחייבין המוחל מדינא דגרמי שאעפ"י שאין גוף השטר ממון הרי גרם לאבד ממון כדאיתא בסי'