אבני שיש פז

שלא לרצונה והוא אומר לרצונה הדין עם מי. והנה מצינו ג' דעות בדבר ושלשתם עולות בקנה א' ואפשר לזווגם ולהסכימם לדעת ר"ח שהביא מר"ן ב"י בא"ה סי' צ' בשם מ"כ וז"ל אם לוה הבעל על בגדיה והיא אומרת שעשה בלא ידיעתה דין הוא שיחזיר לה אם תשבע דשלא מדעתה לוה עליהם בעלה עכ"ל נלמד מדבריו שהאשה נקראת מוחזקת בבגדיה בכל מקום דאיתנהו ואפי' ישנם תפוסים ביד המלוה והוא מכחישה לא מפיו אנו חיים אלא היא נשבעת ועומדת בשלה, וכן נר' שכן דעת הטור בח"מ סי' צ"ז וז"ל אין בע"ח גובה ממנו אם ידוע שהוא ממה שהכניסה היא ואם אינו ידוע יראה שהיא נאמנת בשבועה בבגדים ותכשיטין שדרך האשה להכניס לבעל יע"ש, ופסקה מר"ן שם סכ"ו ועל כרחין דביש הכחשה ביניהם איירי ולכן היא נאמנת בשבועה כיון שאין ידוע ע"פ עדים או ראיה ברורה אבל כשהיא טוענת ודאי והוא ס' אין עליה אלא חרם

והדעת הב' היא דעת הרשב"א בסי' תתקל"ז הביאה מור"ם בהגה סי' צ' סי"ד וז"ל התשובה אם הבעל מודה שמכר שלא ברשותה כופין אותו לעשות לה אחרים כמותן או שיתן לה דמיהן והיא תקנה שרוצה האשה לבלות תכשיטיה וכו' אבל אם אינו מודה אלא שאומר שברשותה מכרן אי נמי שלא ברשותה ונתתי לה המעות נאמן בשבו' היסת עכ"ל. ואי כסברת ר"ח שהיא מוחזקת בנכסיה בכל מקום שהם הו"ל לפסוק שתשבע היא דשלא מידיעתה מכר ותטול כליה, והרב ח"מ כתב דלא פליגי דבנדון הרשב"א לא באה האשה לדון עם הלוקח משום דליתיה קמה או שהלוקח גוי ולא מציא לאישתעויי דינא בהדיה ומשו"ה טוענת על בעלה שמכרם שלא לרצונה שיקנה לה אחרים ואינה טוענת עליו להחזירם ודאי הוא שאין בידם להחזירם וכיון דעיקר טענתה על בעלה להוציא ממנו ממון לקנות כמותם או ליתן לה דמיהן על זה הוא נאמן בשבועה לפטור את עצמו, אבל אם היה הלוקח לפנינו צריך הלוקח להחזיר לה מה שידוע שהוא שלה ע"פ שבועתה וכדעת ר"ח

והדעת הג' היא דעת ר"י שהביא המרדכי סו"פ האומנים הביאה מר"ן הב"י בח"מ סי' ע"ב וז"ל ראובן שלוה מעות משמעון על בגדי אשתו וכו' הדין עם שמעון דאע"ג דאין אדם רשאי למכור בגדי אשתו מ"מ אחזוקי אינשי בגנבי לא מחזקינן ומסתמא ברשותה משכנם בעלה וכו' עכ"ל הרי דלא חייב ליה למלוה בכלום ואפי' שבועה לא בעי לדעתו, ותירץ הרב מטה אהרן דמה שכתב ר"י מסתמא ברשותה משכנם היינו דלא טענינן ליה שמא שלא ברשותה משכנם וגם אין צריכין לשאול את פיה אם היה מרצונה או לא משום דאמרי' מסתמא ברשותה משכנם אבל אי טוענת דשלא מרצונה משכנם או מכרן והוא מכחישה בזה לא דיבר ר"י ואנן נימא כר"ח דרמינן עלה שבועה ונוטלת את שלה, וההיא דהרשב"א שהביא מר"ן הב"י בא"ה סוס"י ע"ג דמשמע דאינה מוציאה מיד המלוה אא"כ תפרענו בחובו ופסקה מר"ן בש"ע סוס"י ע"ג כבר כתב הש"ך בח"מ סי' ע"ב סקכ"ו דההיא תשובה איירי בבגדי אשתו שעשה לה הבעל אחר הנישואין אבל בבגדים שהכניסה וכו' אינה יכולה למשכן כמ"ש הוא עצמו בסי' תתקל"ז

זאת תורת העולה מכלל הדברים דאם במתא גריש פוסקים כדעת מר"ן ואין בשולי הכתובה שום תנאי וכתו' האשה היא כתובה כדת אינה מוציאה מיד המלוה אלא ע"י פרעון חובו ואם היה תנאי בכתובה כמ"ש או שדנין כדעת רוב הפוס' תשבע האשה דשלא מרצונה משכנם בעלה ותטול את שלה, וכ"ש אם כבר דנו לה ב"ד והוציאו מיד המלוה ונתנו בידה שתשבע ותעמוד בשלה וכ"ז בהיכא דהחפצים הנז' צריכים לתשלום פרעון כתובתה אבל אם יש במה שתחת ידה מנכסי בעלה די והותר לפרעון כתובתה אינה מוציאה מיד המלוה בלי פרעון אפי' היא מלוה ע"פ כיון שמת הלוה תוך זמן הפרעון לא מצו יורשים למטען דלמא פרע דחזקה אין אדם פורע תוך זמנו, ואפי' במי שכתובתה כדת דקי"ל דניזונית כל ימי מיגר אלמנותה מנכסי בעלה בתנאי ב"ד אינה יכולה לטעון שהמותר אחר שיעור כתובתה תתפסנו לצורך מזונותיה דקי"ל שאין לאשה מזונות נגד בע"ח כדאיתא בח"מ סי' צ"ז סכ"ד ומור"ם בהגה באה"ע סי' ק"ב ס"א וצויי"מ וימ"ן הח"פ צפרו יע"א באדר א' שנת יבין לאשור"ו לפ"ק

שאול ישועה בכמוה"ר יצחק זלה"ה אביטבול

סימן נ'

עוד נדרשתי בענין בכור ופשוט שהניח להם אביהם שדות ודקלים ומדי שנה בשנה כשהיו גודרים בתמרים היה הבכור חולק עם אחיו בשוה חלק כפשוט ואחר כמה שנים נתעורר מתנומתו ונטל מאחיו חלק בכורה בגדירת תמרים של דקלים שבשדה אחד ובתמרים שגדרו מדקלים שבשדה השני לא נטל אלא חלק כפשוט ולימים מועטים מת שמעון הפשוט ועמד ראובן הבכור ורצה ליטול חלק בכורה משם והלאה בטענה שמה שהיה נוטל חלק כפשוט בחיי אחיו לא לוותר בכורתו נתכוון אלא שלא היה מדקדק עם אחיו בפירות ותורת חסד על לשונו ויורשי אחיו הפשוט משיבין שכיון שהיה חולק כפשוט ויתר בכורתו ומה שנסתייע מאותה שנה שנטל חלק בכורה במקצת דקלים משיבין משום שלא עמד אביהם עמו לדין

תשובה העדפת הבכור בחלק בכורה מתנה קרייה רחמנא דכתיב לתת לו פי שנים ומאחר דקרייה רחמנא מתנה יהבינן ליה דין מתנה וכי היכי דבמתנה דעלמא כי אמר המקבל אי אפשי בה נסתלק מאותה מתנה בדיבור זה בעלמא ולא זכה בה הכא נמי בחלק בכורה דמתנה קרייה רחמנא מכי אמר הבכור אי אפשי בה או שגילה דעתו שאין חפץ בה כגון שחלק עם אחיו ונטל חלק כפשוט נסתלק מחלק בכורה באמירה בעלמא או בגילוי דעת שמחל כדאמ' בפ' יש נוחלין אמר רב אשי בכור שנטל חלק כפשוט ויתר מאי ויתר רב פפי משמיה דרבא אמר ויתר בכל הנכסים קסבר יש לו לבכור קודם חלוקה ומדאחיל בה אחיל בכולהו יע"ש ופסקה מר"ן בש"ע ח"מ סי' רע"ח ס"ח וז"ל לפיכך אם חלק עם אחיו במקצת נכסים בין בקרקע בין במטלטלים ונטל חלק כפשוט ויתר בכל הנכסים ואינו נוטל בשאר אלא כפשוט ע"כ, והיינו מטעמא דאמרן דכיון דמתנה קרייה רחמנא וגילה דעתו שאינו חפץ בה לא מצי הדר ביה ותו לא זכי בה בחלק בכורה מכיון שגילה דעתו שאינו חפץ לזכות במתנת חלק בכורתו וא"כ בנ"ד שהיה חולק עם אחיו כפשוט ויתר בכורתו וזכה אחיו לחלוק עמו בשוה ואף שבאותה שנה חלק עמו במקצת דקלים ונטל חלק בכורה אחיו הוא שויתר לו באותה העדפה ממה שזכה בדין והבכור הוא דבגילוי דעת בעלמא שמגלה דעתו שאינו חפץ באותה מתנת בכורה נסתלק ממנה כאומר אי אפשי בה במתנה דיהיב ליה חבריה אבל אחיו שכבר זכה באותה העדפה וכדידיה דמיא אף שחלק עמו באותה שנה אותן דקלים ונתן לו העדפה מתנה הוא דיהיב ליה אותם פירות של אותה שנה ואם היה רוצה להחזיר לו חלק בכורה היה צריך להקנותו לו בא' מדרכי הקנין ואי אית ליה מחאה שמיחה באחיו בפני שנים שמה שחולק עם אחיו לא מפני חלק בכורה לא ויתר חלק בכורתו כמ"ש מר"ן ס"ט משם הרמב"ם

איברא דמתוך מה שכתבנו יצא לנו דין מחודש דכל זה הוא בחלוקה ראשונה שחלק עם אחיו אחר מיתת אביו אבל אם בשעת החלוקה ראשונה נטל חלק בכורה אף שאח"ך בשאר שנים היה מוותר לאחיו אמר מאי דויתר ויתר ובהנשאר הוא נוטל חלק בכורתו דבמאי זכה אחיו משם ואילך כיון שזכה זכה הבכור בבכורתו ואם היה רוצה להקנותו לאחיו היה צריך להקנותו לו בא' מדרכי הקנין ולראי' ח' בזמן הנ"ל

שאול ישועה בכמוה"ר יצחק אביטבול זלה"ה