אבני שיש פג

הנולד בא"י או שנולד בחו"ל וקבע דירתו בא"י ולהכי מפרשה הרמב"ם על היוצא מא"י לחו"ל הוא דחשיב כעע"ז וקרא דמייתי לראיה דייק הכי דמיירי בדוד שהיתה דירתו קבועה בא"י ובקשו לגרשו לחו"ל לאמר לך עבוד אלהים אחרים, והשתא אין אנו צריכין למה שבא בהשאלה שהוא מצווה ועומד מאביו שלא לצאת שהרי מצווה ועומד ממלכו של עולם שלא לצאת אפי' בלתי ציווי אביו וכ"ש בהצמדם יחד, ואחר שנסתלק שמעון הנז' משררת אבותיו לא יטול כ"א חלקו המגיעו בשכי' המקום דהיינו שיושם הקרקע במה שהוא קרקע לבד כבית דירה לא במה שהוא בהכ"ן כמו שכך פסקו הרבנים המובהקים מוהר"ר יהודה ן' עטר זלה"ה ומוהר"ר יעב"ץ זלה"ה בהיכא דאיכא בן ממלא מקום אבותיו לכהן תחת אביו ובן שאינו ממלא שלא יטול הבן שאינו ממלא אלא שכירות מקום, והכא נמי כיון דאינו יכול לצאת מא"י לבוא לעמוד במקום אבותיו וביטל שררתם אין לו אלא שכירות מקום, ולהעמיד שליח בחריקיה מבני חו"ל להתפלל בחלקו לא מצי שהרי לא השליטו הקהל על אותה שררה אלא להרב זקינם ולזרעו אבל לא להעמיד אחר תחתיו: ומה"ט נמי לא מצי למכור אותה שררה לשום אדם כמ"ש המרדכי בסו"פ החובל משם מהר"מ והביאו מור"ם בהגה סוס"י קמ"ט וכתב עוד דדמיא לההיא דכתב גבי כ"ג תחתיו מבניו שבנו קודם לכל אדם יכול אע"פ שאינו ממלא מקום אבותיו ת"ל ואשר ימלא את ידו בזמן שממלא וכו' ואם לאו יבוא אחר וישמש תחתיו כ"ש שאינו רשאי למוכרו לאחר בלא רשות הקהל וכן כל מיני שררה אין לו רשות למכור יע"ש

ובענין השטר משכונה שנאבד בזמן הבלשת, בעינן שידעו עדים שהיו שם שטרות ונאבדו כמו שמפורש בסמ"ע ובש"ך סס"י מ"א ואז כותבין לו העדים שראו שטר אחר וזולת זה אינו מועיל שטר מסירה לבדו דאיכא למימר שגוף השטר נפרע ונקרע ואפשר דאם יהיה תפוס מהשכירות כשיעור מה שעולה לשמעון בחיוב השטר משכונה נשבע ועומד במה שהוא תפוס וצויי"מ וימ"ן הח"פ צפרו בשבט משנת האדמ"ה אש"ר הם עליה לפ"ק וקיים

שאול ישועה ס"ט

סימן מ"ה

שאלה ראובן ושמעון הם שותפים בחצר א' וכ"א מהם יש לו חלקים מבוררים בחצר וכ"א נהנה מהחלקים שבידו הוא וזרעו אחריו עד היום זה דור שלישי, ויהי היום עמד דור ג' לשמעון וערער על דור ג' לראובן באמרם שיש להם עוד חלק א' מט"ז בחצר הנז' נוסף על החלקים שבידם ממורישם שמעון הנז' והמציאו שטר מכירה כתוב וחתום כראוי ושם נאמר שקנה שמעון זקנם חלק מי"ו בכל החצר מלבד החלקים שבידו, וטענו יורשי שמעון שיזכו בחלק הי"ו נוסף על החלקים שבידם ולא מהניא לראובן ויורשיו שום חזקה דכיון שהם שותפים לא מהני להו החזקה דהא קי"ל שות' אין להם חזקה זע"ז ולזה השיבו יורשי ראובן שהם ירשו מאביהן [עיין סי' קנ"ב ס"א] ואפשר ששמעון או א' מיורשיו מכר לראובן או לא' מיורשיו וראיה לזה שכבר נמכרו כמה בתים בחצר הנז' לזולת מכירה אחר מכירה ומעולם לא ערער שמעון ויורשיו ע"ז ואי איתא שיש להם עוד חלק מי"ו בכל החצר לא היה שמעון ויורשיו אחריו שותקים שאין לך שום אדם שרואה קרקעו נמכר ושותק, זאת ועוד כשהיה נלב"ע שום א' מיורשי ראובן היו יורשיו ואלמנתו חולקים החלק שהיה לאביהם בחצר הנז' והיתה אלמנתו מכנסת חלקה לבעל הב' אע"פ שאינו מיורשי ראובן ואין זה דרך השות' לראות קרקעו ביד הזולת ושותק, זאת ועוד שזה יותר ויותר משני חזקה שהחזיקו דור ג' הנז' מכח ירושה מאביהם בחלק הנז' ואין דובר אליהם דבר, והבא מחמת ירושה אינו צריך טענה אחרת [קמ"ו סי' יו"ד] עוד טענו ג"כ יורשי שמעון על יורשי ראובן הנז' על דברת חנות אחת שהיא מוחזקת כולה ביד יורשי ראובן מכח ירושת אביהם ג"כ יותר משני חזקה והם גובים כל השכירות של החנות שהיו משכירים אותה לזולת ולא היה גובה השכירות הנז' שום אדם זולתם [עיין מהרי"ט חומ"ש סי' כ"ו] ועמדו יורשי שמעון וערערו עליהם בכח שטר מכירה שבידם על מחצית החנות הנז' וטענו כל הטענות שטענו על החלק מי"ו כנ"ל ויורשי ראובן השיבו אותם התשובות כנ"ל, על הכל יורונו המורי'ם לצדקה מה יהיה משפטם ומי הוא הזוכה בדינו: ויבא שכמ"ה

תשובה טענת יורשי שמעון שטוענים לבטל חזקת ראובן ויורשיו מהא דקי"ל שותפין אין להם חזקה זה ע"ז אינה טענה, דלא אמרי שות' אין להם חזקה זע"ז אלא בדבר שאין בו דין חלוקה כדמוכח בפ' חזקת הבתים דמ"ב ע"ב ופסקה מר"ן סי' קמ"ט ס"ב וטעמא דמלתא כ' רשב"ם משום דמנהג הוא לאכול זה ג' או ד' שנים שלימות כל השדה ואח"ך זה משום דלשניהם ביחד אינו כדאי ע"כ אבל בדבר שיש בו דין חלוקה ד' אמות לזה וד"א לזה קי"ל שיש להם חזקה זע"ז וכתב רשב"ם הטעם דכיון דיש כדי לזה וכדי לזה אינו מנהג להניח האחד להקדים לו חבירו ג' שנים אא"כ מכר לו חלקו הרי מבואר דביש כדי חלוקה לזה וכדי חלוקה לזה אע"ג שעדיין הם שותפים מחזיקים זע"ז וכ"ש בנ"ד שכ"א מהם י"ל חלקים מבוררים דתו לא מיקרו שותפים כיון שכ"א עומד בשלו ולוקח הנאתו לעצמו ואע"ג שעדיין הם שותפים בבאר ובבית הכסא וכיוצא עכ"ז לענין הדיורים שכ"א נהנה ומשתמש בחלקו לא מיקרו שותפים ומחזיקים זע"ז דבמלתא דיש כדי לזה וכדי לזה ליהנות כ"א בחלקו מיהא בירר כ"א חלקו ומלתא דלית בה דין חלוקה כגון באר ובה"כ וכיוצא ישתמשו בו שניהם בזה אחר זה

ומהשתא אין אנו צריכין לטענת יורשי ראובן שטוענים שהם ירשו מאביהם ונסתייעו מההיא דסי' קנ"ב ס"א כל אלו שאמרו אין להם חזקה בניהם יש להם חזקה וכו' ואם טען בן הבן שירשה מאביו יש לו חזקה ע"כ, שהרי טענת יורשי שמעון אזדא לה ואידחייא מעיקרה דכיון דכ"א מבורר חלקו ועומד בשלו תו לא מיקרו שות' ומחזיקין זע"ז ואפי' חזקת ראובן זקינם עצמו הויא חזקה מעליא ואין אנו צריכין לחזקת בן בנו ולטענתו שטוען שירש מאביו

איברא דלכאורה נראה דאע"ג דמר"ן הקדוש סתם דבריו וכללא כייל דכל אלו שאין להם חזקה ביניהם י"ל חזקה דמשמע דגם בן השותף יש לו חזקה כמו בן האומן ובן האריס מ"מ נאמר דאין למידין מהאי כללא אפי' במקום שנאמר חוץ דבשלמא בן האומן ובן האריס דלית לאבוהון חזקה מחמת אומנות ואריסות נאמר שהבנים יש להם חזקה דליתנהו באומנות ואריסות דאבוהון אבל גבי שותף דבנו קם תחתיו ומשמת אביו הרי הוא כאביו שותף לבעלים איך אפשר שתהיה לו חזקה והוא עצמו שותף לבעלים כמו אביו ובן בנו ובן בנו עד עולם וכמו שכן כתב בהדיא הרב מעשה חייא בשאלה ב' והביא דברי הרב המאסף בסי' קנ"ב אות ב' יע"ש, וגם הרמב"ם בפי"ד מהל' טוען ונטען הל' ג' נקט בן האומן ובן האריס ובן האפוטרופוס ולא הזכיר בן השותף וכן הטור והלבוש מפרשי מלתייהו בבן האומן ובבן האריס ולא בבן השותף וכן במקור הדין במימרא דר' יוחנן פ' ח"ה ריש דף מ"ז נקט בן אומן ובן אריס ולא הזכיר בן השותף יע"ש

אמנם אפשר לומר דבכוונה סתם דבריו מר"ן לכלול גם בן השותף שהרי אינו קם תחת אביו אלא לאחר מיתת אביו להיות שותף לבעלים כאביו ואין לו חזקה אבל בחיי אביו יש לו חזקה ומצי טעין לקחתי משותפו של אבי כיון דבחיי אביו אין לו שיתוף עם הבעלים באותו קרקע ולפ"ז בבן בנו כיון שטוען שירשה מאביו ואביו אית ליה חזקה לטעון שקנאה מהבעלים בחיי אביו טענינן לבן בנו של ראובן