אבני שיש סח

עצמו וכו' ה"ז חייב אע"פ ששניהם מודים והעדים יודעים שלא הי"ל אצלו כלום כמו שישתעבד הערב עכ"ל י"ל דהתם מעיקרא כי שעבד נפשיה במה שאינו חייב אדעתא דנפשיה הוא דשעבד לשלם מביתו בחיוב מבורר מעיקרו ואין לו סמך על אחר לשלם בעדו, משא"כ בנ"ד דמעיקרא כי שעבד נפשיה והכניס עצמו עמהם בחיוב השטר לא עלה על לבו מעולם לשלם מביתו וסמך אהימנותיה דאבוה שאף אם יתבענו המלוה לשלם הכל המה ישלמו בעדו כשימצא להם ממה לשלם ומעולם לא אסיק אדעתיה שיאמרו לו חביריו זיל שלם חלקך שהרי חייבת עצמך במה שאין אתה חייב שהרי הם לקחו הכל ולערבות בעלמא נכנס עמהם בחיוב השטר נמצא דמעיקרא לא שעבד נפשיה אלא לערבות כסתם ערב ומהניא ליה עדות העדים שמעידים דלערבות בעלמא הוא דנכנס אף שנכנס עמהם בחיוב השטר והמלוה הוא דאפסיד אנפשיה דלא נשבע על שטרו כיון שבחייו מתו השנים ונפטרו יורשיהם מלשלם ופטרינן לדוד הנז' כסתם ערב

ואע"ג שאחד מן העדים שהוא ראובן הנז' קרוב לא' משנים שמתו שהוא אחיו של יהודה הנז' ולגבי יורשי אחיו הנז' הוא דפסול מחמת קורבה עכ"ז אחר שנסתלקו יורשי אחיו מהאי דינא ובין הכי ובין הכי פטרינן להו ולא נשאר לאפוטרופוס יתומי המלוה עליהם שום תביעה זולת על דוד שעודנו בחיים וא"כ אף כי קרוב הוא לגבי א' מהלווין שמתו עכ"ז לגבי דוד הנז' רחוק הוא, וכה"ג איתא פ"ק דמכות בעובדא דאילעא וטוביה קריבי דערבא הוו סבר ר"פ למימר גבי מלוה ולוה רחיקי נינהו א"ל ר"ה בריה דרב יהושע ואי ליתיה ללוה לאו בתר ערבא אזלינן [ופסקה מר"ן ל"ג ט"ז] משמע שאם היה במציאות דלא אזלינן בתר ערבא הוה מכשרינן להו: וא"כ בנ"ד דלא אזיל האפוט' כלל בתר יורשי הלווים אלא בתר ערבא ולגבי ערבא רחיקי נינהו מכשרינן להו להעיד על דוד הנז' עדות שאין בה לא זכות ולא חובה ליורשי קרוביה דהאי סהדא והו"ל עדות שביד דוד הנז' דמערבות הוא דנכנס עדות גמורה מב' עדים כשרים ופטרינן ליה כסתם ערב

ועוד הרי איכא סהדא אחרינא שמעיד שבאותו זמן שלקחו השמן הנז' ובאו לעשות מלאכתן במקום העד הנז' ובא אצלם דוד הנז' שישכרוהו אפי' בנהו'ם כרסי'ה ולא קבלוהו מוכח כדברי העדים הנז' דלערבות הוא דנכנס דאי הו"ל חלק באותן המעות דמי השמן לא היו דוחים אותו באמת הבנין דשותף הוא להם, אלא ודאי אין לו חלק בכך אלא שרצה שישכרוהו מחמת טובת הערבות שנתערב בעדם ולא קבלוהו דבעיניהם אין כאן טובה שהם היו אמודים יותר אלא שבחר בערבות הקטן כיון שהיה הרעב כבד אם לא נמלט זה ימלט זה, ולפ"ז אין אנו צריכין לעדותו של הקרוב הנז' ואיכא עדות מספקת כשנצרף עדותו של זה עם העד שמעיד שלא נכנס בידו מאומה וכו'. וא"כ אף אם היה המלוה קיים ונשבע על שטרו וגבה הכל מדוד הנז' עכ"ז מכח העדות הנז' הוא חוזר על יורשיהם לגבות מהם מה שפרע בעד מורישם והשתא דמתו הלווים בחיי המלוה ופטרינן להו משום דאין אדם מוריש וכו' בדין הוא לפטור גם לדוד הנז' שהרי כ"מ שגובים ממנו הוא חוזר מכח העדות הנז' וגובה מהיתומים והיא דרב ושמואל ביתומים מהיתומים: והגם דפטור דוד הנז' מכל וכל ראיתי לפשר שיתן להאפוט' איזה סך ליתומים כדי שיקרע לו השטר דקי"ל אין קורעין ואין מגבין בו מט' שמא כשיגדלו היתומים ימצאו מה לתפוס מנכסי המתחייבים כדמשמע מדברי מר"ן בסי' ק"ח סי"א דאחר שכתב וכן אם קדמו וכו' כתב לפיכך וכו' אין קורעין ומשמע אפי' בא ליד ב"ד ולא נתרצו לפשרה. וכתבתי מה שהורוני מן השמים וצויי"מ וימ"ן. נאם החותם בתמוז משנת הרופא לשבו"רי לב ליצירה

נאם שאול ישועה סי"ט

שבתי וראה דדברי ההגה בסי' ק"ח שחילק בין אם הגיע השטר ליד ב"ד לדון עליו דקרעינן ליה הם דברי הרא"ש בפסקיו והטור וגם הרב ב"י נראה דהכי סובר מדנחית לתרץ סברת הרמ"ה עם דברי הרא"ש יע"ש סעי' כ"ז ולראיה חתמתי בשבט משנת ולך אתן פתחו"ן פה לפ"ק

נאם שאול ישועה סי"ט

יפה זיכה החכם הפוסק הנ"ב לבחור דב"ש הנ"ב מלהתחייב בשטר הנ"ב בין לגבי חלקו בין לגבי חלק חביריו מאחר שהוברר הדבר שדוד הנז' לא נכנס בשטר הנז' כ"א בתורת ערב וקושטא דמלתא שלא נכנס בידו כלום מהעסק הנז' ולא אכל ולא נהנה ממנו כלום ולגבי יורשי הלווים לא מצי האפוט' לאישתעויי דינא בהדייהו וליפרע מהם מאחר שמתו הלווים בחיי המלוה ואין נאמנות בשטר א"כ גם לגבי הערב הנז' לא מצי ליפרע ממנו כיון שברור שיש ללווים הנז' נכסים כאמור וכמ"ש מר"ן סי' ק"ח סי"א ועם היות שסיים שם מור"ם בשם מהרי"ק שאם הערב הוא היורש בעצמו גובה ממנו, ובנד"ז הערב הנז' הוא א' מבניו של א' מן הלווים וכיון שכן יכול הוא לגבות ממנו, יש לומר בזה דלא איירי מהרי"ק אלא היכא שאין שם יורש אלא הוא דלא שייך בזה שיחזור הערב ויפרע מן היורשים הוא דאמרינן שיפרע מן הערב משום הבו דלא לוסיף עלה, אבל בנד"ז שיש יורשים אחרים לאבי הערב גם יורשי הלוה השני ודאי יודה מהרי"ק שלא יפרע מהערב דכיון שחוזר הערב ההוא ונפרע משאר היורשים הוו להו כיתומים מיתומים ולכן אין נפרעין מן הערב, וכ"ת נפרעין ממנו מיהא חלק העולה לו לערב בין שאר היורשים שאז אינו חוזר ונפרע הערב באותו חלק משאר היורשים לא פלוג רבנן שאם אתה פוטרו מחלק שאר היורשים יפטר גם מחלקו שכיון שהותר מקצתו הותר כולו וכ"ז אינו אלא לדברי מור"ם אבל לדברי מר"ן אין חילוק בין אם הערב הוא היורש או אם הוא איש נכרי לעולם אין נפרעין ממנו. דמדהביא מור"ם סברת מהרי"ק בשם י"א ש"מ דמר"ן לא ס"ל הכי וכוותיה נקטינן ואפי' את"ל לדחוק דברי מר"ן מדיהיב טעמא למלתיה שאם יפרעו מהערב הרי הערב חוזר ונפרע מיורשי הלוה דמשמע דוקא היכא שחוזר ונפרע מהיורשים הוא דאין נפרעין מהערב אבל היכא שהערב הוא היורש יודה לדברי מור"ם בשם מהרי"ק, הרי כבר אמרנו דנד"ז לא נכנס בכלל דברי מהרי"ק גם מר"ן אי ס"ל כסברת מהרי"ק יודה בנד"ז אחר שיש שם יורשים אחרים כאמור, ועוד אפי' את"ל דלסברת מהרי"ק נפרעין מן הערב חלקו מיהא אפי' היכא דאיכא יורשין אחרים כנד"ז, הנה יש מקום לפטור יורשי הלווים מטעמא אחרינא שאז דינם שוה לדין הערב שכשנפטרים היורשים נפטר גם הערב ולא מטעם מת לוה בחיי מלוה דנימא הבו דלא לוסיף עלה והוא שבנד"ז נתחייבו הלווים הנז' לחלוק עם המלוה הנז' כל הרווחים שירויחו ממקום אחר זולתי העסק הנז' כמו שמבו' בלשון השטר וכשם שחולקין בריוח כך חולקין בהפכו, וכיון שכן אפי' אם היה המלוה קיים אינו גובה מיורשי הלווים אפי' חלק המלוה דאנן טענינן ליתמי כל מאי דמצי אבוהון למטען וכיון שאלו היה אביהם קיים היה יכול לטעון שהפסיד הפסד מרובה במקום אחר עד כדי שעולה למלוה בחלקו בהפסד כנגד כל הקרן בין חלק המלוה ובין חלק הפקדון אנן נמי טענינן להו הכי ואינו יכול לגבות מהיתומים כלום וכיון שהם פטורים וגם הערב הנז' פטור דדין א' להם וליכא בזה משום הבו דלא לוסיף עלה דמ"ש מר"ן בסי' הנ"ל ס"ד שאם הוציא על היורשים שטר עיסקא החצי י"ל דין מלוה ונשבע ונוטל והחצי אינו נוטל אפי' בשבועה שכיון שאלו היה אביהם קיים היה נאמן לומר החזרתי במגו דנאנסו וטענינן להו דהחצי מיהא גובה בשבועה התם איירי שלא נשתתפו כ"א באותו עסק דוקא לא בזולתו שאפי' אם היה מפסיד הכל או