אבני שיש סז

לא אזיל ערבא בתר יתמי, והנה מצינו שדבר זה שנוי במחלו' הפוסקים שהר' משה ן' יוסף סובר דה"ה נמי אי אית להו נכסי ליתמי אין נפרעין מן הערב דכיון דמצוה עליהם לפרוע חוב אביהם בתרייהו אזיל אבל הרמ"ה כתב ואפי' היכא דלא ידיעי נכסי ללוה לא גבינן מערבא דחיישינן דילמא שביק לוה נכסים במדנה"י ואזיל ערבא וגבי להו מיתמי אבל אי ודאי איתחזק הוא לוה דלא הוו ליה נכסי כלל דליכא למיחש למידי גבינן מערבא עכ"ל, ולפ"ז פסקוה דמר"ן הוי דלא כמאן. והרב באה"ג ציין דכוותיה דהרמ"ה פסק מר"ן, ולפ"ז ע"כ אין להבין דברי מר"ן כפשטן דמשמע מלשונו דלא פטרינן ערבא רק בדבריר לן שהניח הלוה נכסים אבל מסתמא אין פוטרין ומדברי הרמ"ה שממנו מקור הדין לא משמע כן אלא דמסתמא פוטרין שמא הניח במדנה"י ובדאיתחזק דלית ליה הוא דאין פוטרין: ולכן צריכין אנו למדחק נפשין בדברי מר"ן דמ"ש אם הניח הלוה נכסים היינו דאיכא למיחש שמא הניח אלא שלענ"ד נראה להעמיד דברי מר"ן כפשטן ונימא דפסק כהרמב"ם הנ"ל וע"כ לא פטר הר' משה ן' יוסף לערבא אע"ג דלית להו נכסי ליתמי מאבוהון אלא משום דסובר שאף לא ירשו כלום מצוה עליהם לפרוע חוב אביהם וא"כ אע"ג שלא הניח להם אביהם משום מצוה מיהא הוא אזיל בתר יתמי ולהכי פטרינן וא"כ לדידן דקי"ל דאפי' מצוה ליכא בשלא ירשו כלום כדכתב מר"ן בסי' ק"ז יע"ש א"כ לא פטרינן ליה רק בהניח נכסים ואפי' מטלטלין דאז איכא מצוה עליהם לפרוע חוב אביהם ואזיל ערבא בתרייהו, וכ"כ הטור על דברי הר"מ ב"י הנז' ודלא כהרב באר הגולה

ובנ"ד איתבריר דאית להו נכסים גלויים ואין אנו צריכין לחקור בנסתר והוא דידעינן דאית לשניהם חזקת חצר א' הנק' ע"ש לקאדי שיש בה י"ג דיורים וכבר נבנו כל הדיורים שבהאלספלי ועדיין הדיורים שבהאלפוקי לא נבנו ויש לה פתח פתוח להאלמללאח ואם היום שפתח לה פתח הגוי לצד הגוים ודר בה הוא עצמו והפתח שלצד האלמללאח סגור הוא לא יפתח ואין להם היום הנאה ממנה מ"מ אריה הוא דרביע עלה היום ולאחר זמן תחזור לקדמותה ויהנו ממנה וא"כ כשתחזור לדירת היהודים יהנו ממנה דאדעתא דהכי הניח הגוי הפתח שלצד היהודים בדלת ובריח דכשיראה הנאתו בשכירות דאייקור אצל היהודים הוא פותחה מצד היהודים וגם יש חזקת עלייה א' ליהודה הנז' בחצר הנק' ע"ש אריכ'א שאמת המים עוברת בה וגם יש להם בכפרים חזקת ישוב במקומות שהיו עושין מלאכת הבורית וראינו יורשי ה"ר אברהם הנז' פרעו לגוי א' מנכסי אביהם סך ק"ם ואם היו חייבים לישראל הוא קודם, ולפ"ז איתבריר דינא דפטרינן לדוד הנז' מחלק חביריו מכל וכל, ונמצא דאין כאן תביעה להאפוטרופוס הנז' על דוד הנז' זולת על חלקו לבד קרן וריוח אלא דע"ז הוא שצווח דוד הנז' והמציא עדים כנז"ל שלא נכנס בידו מאומה מהשמן הנז' שנתן בעל העיס' אלא שהכניסו אביו עמהם בשטר אחר שנכנס השמן לרשותם ועשו ממנו בורית ואז ביקש בעל העיס' מאביו להכניסו בבריתו של אברהם אביו הנז' כנז"ל, ולפ"ז שלא לקח כלום מהקרן מאין יתן ריוח וזה עדיף ממי שנכנס בידו ממון העסק והוציאו ביציאותיו דכל מה שנותן הוי רבית כדכתב מר"ן בי"ד קע"ז ז' והדבר מבואר יותר בתשו' המיימוני דמשפטים סי' כ"ט הביאו מור"ם בהגה שם ס"ה. וא"כ כ"ש בנ"ד שלא נכנס בידו כלום מממון העסק דלא חל עליה חיובא דרווחא כלל ומהניא ליה האי טענה לפוטרו מהריוח גם אם לא היו לו עדים כלל במגו דהיה יכול לומר לא הרוחתי או הרוחתי ופרעתי הריוח יכול לטעון נמי שלא נכנס בידו כלום מממון העסק ולערבות בעלמא הוא דנכנס ע"פ בקשת בעל העיס' הנז' מאביו כנ"ל וכמ"ש מר"ן בסי' ע"ז ס"י גבי איש ואשתו שלוו מאחד וכו' והיא טוענת אתה לקחת כל המעות אלא שאני נכנסתי עמך בשטר אינה נאמנת אלא במגו דפרעתיך יע"ש. ומינה דטענה זו מהניא ליה גם בענין חלקו בהקרן לגבי חלק הפקדון דאית ליה מגו דהחזרתי דכי היכי שאם היה טוען נגד בעל העיס' החזרתי לך כל חלקי דמהימן בשבועה לגבי חלק הפקדון ובעל העיס' היה נשבע וגובה חלק המלוה כמ"ש המרדכי בפ' כל הנשבעים דף שכ"ז באמצע עמוד ב' שבאותו דף וז"ל שטר כיס היוצא על האדם וטוען החזרתי הכל ה"ז ישבע ונפטר מחלק הפקדון וזה נשבע וגובה מחצה דפלגא מלוה עכ"ל הכא נמי בנ"ד יכול לטעון דלערבות בעלמא הוא דנכנס ופטור מהא דרב ושמואל ובטענה זו ליהמניה מיהא לגבי חלק הפקדון דאית ליה מגו ולגבי חלק המלוה דלית ליה מגו ישבע האפוט' שלא צוהו בעל העיס' הנז' דלערבות בעלמא נכנס דוד הנז'

ובעמדי בענין זה ומדי דברי בו חזינא להרב המאסף בסי' ק"ח בהגה"ט אות ל"ה שכתב וז"ל דוקא באומר החזרתי החצי אבל אם אומר החזרתי הכל כיון דלגבי פלגא מלוה אינו נאמן מטעם דשטרך בידי מאי בעי אף לגבי חצי של פקדון אינו נאמן מטעם מגו דהוי מגו לגרוע עכ"ל, ונראה דאישתמטתיה להרב המאסף סב' המרדכי הנ"ל שדבריו ברור מללו דבטוען החזרתי הכל נפטר מחלק הפקדון ואלו ראה דבריו לא היה כותב לחלוק עליו ובעיקר טעמא דיהיב הרב המאסף משום דהוי מגו לגרוע אמת הוא דכלל זה מצוי בספרי הפוסקים דלא אמרינן מגו לגרוע, ולמדוהו מההיא דחזקת הבתים דף ל"ג ע"ב ההוא דאמר ליה לחבריה מאי בעית בהאי ארעא א"ל מינך זבנתה ואכלתיה שני חזקה אזל אייתי סהדי דאכלה תרתי שני א"ר נחמן הדרא ארעא והדרי פירי ע"כ, [ופסקה מר"ן קמ"ה ג'] והקשו המפרשים [עיין תוס' שם ורמב"ן ורא"ש ונ"י] כיון דקי"ל התם באומר לחבירו מאי בעית בהאי ארעא ואמ"ל לפירות ירדתי נאמן א"כ אמאי הדרי פירי ליהמניה לגבי פירי במגו דיכול לומר לפירות ירדתי ותירצו דמגו לגרוע לא אמרינן דטפי ניחא ליה למימר מינך זבנתה שרוצה לזכות גם בקרקע מלטעון לפירות ירדתי דמגרע זכותיה שלא יזכה בקרקע יע"ש, וסובר הרב המאסף דבטוען החזרתי הכל הו"ל מגו דנאנסו מגו לגרוע דטפי ניחא ליה למימר החזרתי הכל מלטעון טענת נאנסו דלא מהניא ליה אלא לגבי חלק הפקדון ואי זאת היא כוונת הרב כד דייקינן שפיר לא הוי מגו לגרוע וב' הטענות עולות בקנה אחד שקולים הם ויבואו שניהם. שהרי כשנאמר דכוונתו בטענת החזרתי הכל לפטור עצמו מהכל נתכוון הכי נמי נימא בטענת נאנסו לפטור עצמו מהכל נתכוון אלא דאנן הוא דגרעינן ליה מטענותיו דמטענת החזרתי הכל גרעינן ליה פלגא מלוה משום דמצי הלה למימר שטרך בידי מאי בעי ומטענת נאנסו דלא מצי הלה למימר שטרך בידי וכו' כדלעיל עכ"ז גרעינן ליה פלגא מלוה מטעם דעלי דידיה רמיא אחריות אונס דמלוה וא"כ מאי גריעותא איכא בטענת נאנסו טפי מטענת החזרתי סוף דבר דברי הרב צריכין תלמוד, ומ"מ דברי הרב המרדכי ברור מללו דאין חילוק בין טוען החזרתי הכל להחזרתי מחצה

וא"כ בנ"ד שטוען על הכל לערבות הוא דנכנס ופטור ליהמניה מיהא בחלק הפקדון דאית ליה מגו, וכ"ז הוא אפי' אם היה בענין שאין לו עדים המסייעים אכן בנ"ד דאית ליה עדים המסייעים שלא נכנס בידו מאומה מממון העסק ולערבות בעלמא הוא דנכנס ע"פ בקשת בעל העיס' איכא למימר דליפטריה מהכל ואפי' מחלק המלוה דידיה משום דיהבינן ליה דין ערב כדברי העדים שמעידים דלערבות בעלמא נכנס דמאי חזית דסמכת אעדי השטר אף אם היו מבררים שלקח דוד הנז' מממון העסק סמוך אעדים שמעידים דלערבות הוא דנכנס ולא לקח מממון העסק ומבררים מי לקח ומי לא לקח, וא"ת סוף סוף הרי חייב עצמו במה שאינו חייב במה שהכניס עצמו עמהם בחיוב השטר ודיינינן ליה כאלו נכנס בידו מממון העסק בפועל וכדאיתא בסי' מ' המחייב