אבני שיש סו

לפרוע להיתומים הנז' השטר שמצא בין שטרות אביהם הנז' נגד הר' יהודה אלכסלאסי והר' אברהם ן' שטרית אביו של דוד הנז' ודוד הנז' שלשתם ע"ק זל"ז חי במת וכו' מסך ש"ם נ"ס ה"ם מחמת שמכר להם ככר משמן זית בפחות משומת החנות וזמן הפירעון בער"ה תקמ"א וקע"ע בכח הקוש"ח כל א' למש"י וחייבו עצמן חיוב ושעבוד גמור דלא כאס' שאם עכבו הסך הנז' אצלם יותר משמונה ימים אחר זמן הפרעון שהם אצלם בעיסקא משם והלאה שיטלו הם שלשה רבעים בכל הרוחים ובה"מ הרביע וכן להפך ולא נמצא בשטר הנז' נאמנות וגם לא נכתב בו שיטלו המתעסקים בשט"ו כלום וזמן השטר באייר תק"מ, והאפוטרופוס הנז' שתובע לדוד הנז' בפרעון השטר הנז' לא בחלקו לבד הוא תובעו אלא גם בחלק אביו הנז' ויהודה הנז' שכבר מתו בחיי המלוה הוא תובע מדוד הנז' שעודנו בחיים מכח הערבות שנתערבו שלשתם זל"ז חי במת וכו' ולא בקרן לבד הוא תובע אלא גם בהריוח שהרויחו מזמן שחל חיוב העיס' על שלשתם בטענה דמוכח מלשון השטר שלשלשתם נתן השמן הנז' שמדמיו נעשית העיס' ומסתמא אמרינן דשלשתם נתעסקו יחד והחי יתן אל לבו כמה הרויחו חביריו שמתו והגם שנתאמת אצלו שלא נתעסקו יחד וכל אחד נתעסק בפני עצמו בהיותם בחיים ולא ידע א' בעסק חבירו ומי יימר שיש ריוח אל המתים שכבר מתו מ"מ הוא תובעו בריוח דידיה ובחלקו וחלק חביריו בקרן

ודוד הוא הקטן צוח ככרוכיא שלא לקח כלום מהשמן ולא נהנה ממנו אפי' באצבע קטנה ושיניו תקהנה מבוסר שאכלו אביו וחבירו הנז' אתמהה. ושלא מרצונו הכניסו אביו הנז' בחיוב השטר הנז' עפ"י בקשת בעל העיס' שביקש מאביו להכניסו אחר שעשו בורית מהשמן הנז' ולא היה יכול לסרב מלהכנס עמהם בשטר הנז' משום כבוד אביו ומוראו ואיך נלכדה רגלו ברשת זו טמנו והכניסוהו שלא לרצונו, והמציא לפני קע"ע מב' עדים המסייעים לדבריו המה ה"ר משה בן יוסף אזולאי וה"ר ראובן אלכסלאסי אחיו של יהודה הנ"ל שהעידו בתע"ג כ"א בפ"ע שיודעים בידיעה נאמנה שלא נכנס ביד דוד הנז' כלום מהשמן זית שנתן להם בעל העיס' הנז' רק השנים שנלב"ע לקחו הכל ואחר שלקחו השמן הנז' והכניסו' לרשותם ופשטו ידיהם בו ועשו ממנו בורית אז ביקש בעל העיס' מאביו של דוד הנז' שיעמיד לו ערב לבנו הגדול והשיבו האב הנז' שבנו הגדול אינו ברשותו ושאם יתרצה בערבות בנו דוד הקטן שעדיין ברשותו יעמידנו לו וכשנתרצה בעל העיס' בערבות דוד הקטן הכניסו אביו הנז' עמהם בהשטר הנז' וגם המציא לפני ק"ע מכד א' אברהם ן' יצחק אדהאן שהעיד בתע"ג שבזמן שנטלו השנים שמתו השמן הנז' מבעל העיס' הנז' ובאו שניהם לעשות מלאכתם במקום שעושה מלאכתו אברהם הנז' ובא אצלם דוד הנז' להשכירו בנהו'ם כריסי'ה ולא קבלוהו והלך לו לכפר תאמזאזית אצל דודו, וגם המציא ע"א מהדרים בכפר תאמזאזית שהעיד שהיה דוד הנז' בתאמזאזית אצל דודו בזמן הנז', ואחרי שמוע דבריהם נזקקתי להתבונן בענין השטר הנז' מה הוא ומה כחו דחזינא ביה תיוהי דאין בו נאמנות, ועוד שלא נכתב בו שיטלו המתעסקים בשט"ו כלום, ועוד שהמתחייבים בו השנים מתו בחיי המלוה ואח"ך מת המלוה ולא נשבע על שטרו ועוד שהשטר הנז' פוסח על ב' הסעיפים תחילתו חוב וסופו עיסקא ונחזי אנן היכי לדייניה אי יהבינן ליה דין מלוה בעלמא כיון דמעיקרא חוב הוא דהוי או דין עיסקא יהבינן ליה כיון דסוף סוף בהגיע הזמן ולא פרעוהו נעשו המעות אצלם בתורת עיסקא. ולזה נאמר דודאי דין שטר עיסקא יהבינן ליה שהרי מעיקרא כי יהיב להו המלוה זוזי שם לפניהם ב' דרכים שאם החזירו מעותיו בזמן שקצב להם הרי טוב וכשיעכבו אותם אצלם משם והלאה לא תהיה ישיבתם אצלם לבטלה אלא יהיו אצלם בעיס' משם והלאה וא"כ כשעבר הזמן ולא פרעוהו נעשו המעות אצלם למפרע בעיס' ולא דמי לההיא שהביא מר"ן הב"י ביו"ד סי' קע"ז בשם המרדכי והביאו הש"ך סי' הנז' סקט"ו וז"ל שאם הלוה ראובן לשמעון מעות לזמן קצוב ואחר הזמן אמר המלוה ללוה יהיו בידך למחצית שכר המתעסק חייב באונסים כמו שהיה חייב מתחילה וסיים במרדכי שממנו מקור הדין כי אין המעשה משתנה בחליפות דברים יע"ש בפ' החובל בדף נ"ב סוף ע"ד בסי' ק' דהתם מעיקרא בתורת הלואה לבד הוא דאתו לידיה ולהלואה לחוד הוא דנשתעבד וכי הדר אחר זמן ואמר ליה באמירה בעלמא שהמעות שאתה חייב לי יהיו למחצית שכר אין בדבריו כלום דלא עביד מידי כדי לשוויינהו עיסקא לאח"ך וזהו שסיים המרדכי בטעמא דמילתא כי אין המעשה משתנה בחליפות דברים משא"כ בנ"ד דמעיקרא כי יהיב להו זוזי שעבדו עצמם אדעתא דתרוייהו דהלואה ודעיס' והיה הדבר בקוש"ח ולא לחזק הקנין היתה הש"ח אלא כ"א למ"ש ודבר זה מהני באסמכתא כדאיתא בסי' ר"ז סי"ט, ומה גם דבלשון חיוב חייבו ושעבדו עצמן וכו' דאפשר דלשון חיוב מועיל באסמכתא כמו שמועיל בדבר שלא בא לעולם כדאיתא בסי' ס' ס"ו יע"ש

ובענין מה שלא נכתב בשטר שט"ו של המת' הנז' כבר ראיתי בזה תשובת שאלה למשי"ח תנא דבי אליהו יזיי"א שהשיב דבזה"ז שאין דרך הנותן והמקבל להתנות בזה אלא שסומכים על הסופר שיכתוב מאי דנהוג עלמא אוקיא בשט"ו לכימ"ה דנין להתירא כאלו כתוב כי שגגה היא ושכח הסופר מלכתבו, ומאחר דיהבינן להאי שטרא דין שטר עיס' הו"ל שטר עיס' היוצא על היתומים דקי"ל במס' בתרא ד' ע' [ופסקה מר"ן ק"ח ד'] כדייני א"י דנשבע וגובה מחצה שיש לו דין מלוה משום דבמלוה אי הוה אבוהון קיים לא מצי טעין החזרתי דא"ל אידך שטרך בידי מאי בעי וטענת מגו ליתא דאפי' אם נאנסו עלי דידיה רמיא אחריות אונס דמלוה אבל באידך פלגא שיש לו דין פקדון אינו גובה מן היורשים אפי' בשבועה שאם היה אביהם קיים היה נאמן לו' החזרתי במגו דנאנסו דקי"ל התם [ופסקה מר"ן רצ"ו ב'] כרב חסדא דאמר המפקיד אצל חבירו בשטר ואמר החזרתי נאמן במגו דאי בעי אמר נאנסו. וסיים שם דלא מצי א"ל שטרך בידי מאי בעי' וכתב רשב"ם הטעם משום דנפקד לא חייש לשטרא משום דהוה פטר נפשיה בטענת אונס, וא"כ אף אם היה המלוה קיים ונשבע על שטרו כדין הבא ליפרע מנכסי יתו' לא הוה מצי גבי מיורשיהם של אלו שנלב"ע זולת חלק המלוה ולא חלק הפקדון דטענינן להו מאי דמצי אבוהון למטען ומינה דבערב נמי טענינן ליה מאי דמצי הלוה למטען ולא מצי המלוה לגבות מיניה זולת חלק המלוה

והשתא דמתו הלווין הנז' בחיי המלוה ואח"ך מת מלוה איתרע האי שטרא ופטרינן היורשים גם מחלק המלוה דקי"ל בפרק כל הנשבעים דמ"ח [ופסקה מר"ן ק"ח סי"א] כרב ושמואל דאמרי תרווייהו דבמת לוה בחיי מלוה כיון דכי מת לוה נתחייב המלוה שבועה לבני הלוה ואין אדם מוריש לבניו ממון שאין יכול לגבותו אלא בשבועה, ובנ"ד לא היה יכול לגבות מהיורשים הנז' אלא בשבועה משום דאין בשטרו נאמנות כנז"ל וא"כ גם יורשיו לא מצו גבו ביה כלום מיורשי השנים שכבר מתו. ומינה נמי דלגבי דוד הנז' שעודנו בחיים שבאנו לחייבו מכח הערבות שנתערבו שלשתם זל"ז מהשתא פטרינן ליה מחלק חביריו כדאמרינן התם בההוא דשביק ערבא ואתו בני מלוה וקא תבעי ליה לערבא סבר רב פפא למימר האי נמי הבו דלא לוסיף עלה הוא א"ל ר"ה בריה דרב יהושע אטו ערבא לאו בתר יתמי אזיל פי' והו"ל כיתומים מן היתומים והיינו דרב ושמואל ופסקה מר"ן בסי' ק"ח סי"א והטיל בה תנאי אם הניח הלוה נכסים וכן מוכח פשטא דגמ' דקאמר דערבא בתר יתמי אזיל דכל דלא אזיל בתר יתמי לגבות מינייהו לא פטרינן ליה ובדלית נכסי ללוה