אבני שיש סה

דלא יכול לסבול עוד מבלי אשה ואשה נכרית אי אפשר משום היזק בנו. וא"כ מהאי טעמא אחרינא מותרת לינשא בדיעבד הואיל וגמלתו דאין לה קנסא לפי שהמהירות לא באה מהאשה אלא מהבעל ואינו אלא קנסא ובהא ליכא קנסא גבי אשה וליכא גזירת חז"ל אלא במ"ש לא ישא אדם מעוברת חבירו ומניקת חבירו דמשמע בהא הוא דאיכא גזירת חז"ל: אבל אם קדמה בדיעבד וגמלתו אינו אלא קנסא והכא ליכא קנסא כדאמרן

נקטינן דמותרת לינשא מטעמא קמא ומטעמא בתרא וצור ישראל יצילנו משגיאות כי"ר, נאם החותם פאס יע"א בטבת משנה הנ"ב

אליהו הצרפתי ס"ט

ומחמת שקצרתי במקום שאמרו להאריך, הנה נא הואלתי לדבר ולבאר באר היטב במ"ש דטעמא משום שמא תמהר לגומלו. נראה מלשון זה דשמא תמהר וכו' דאין זה בכלל הגזירה דלא ישא מניקת חבירו, דטעמא הוא דילמא מיעברא וכו' ומשמע מלשון זה דאי לאו דשמא תמהר הוה שרינן בדיעבד הואיל וגמלתו ונראה דהאי טעמא דשמא תמהר הוא מדברי הרא"ש, וסיים הרא"ש במ"ש שמא תמהר לגומלו ויסתכן הולד ע"כ, ונ"ל פי' שמא תמהר, ר"ל אף משיעור הקצוב להם לנשים דעלמא שהן גומלות לילדיהן בשיעור שנה אחת של ההנקה דהשתא הוא מסתכן מטעמא אחרינא מטעם חולשא ורפיון איברי הילד מחוסר כדי שביעה מחלב אמו, ואי לאו האי טעמא הוה שרינן לה. דאי גמלתו בדיעבד תוך כ"ד חדש, הוה שרינן לה לינשא תוך זמן כ"ד חודש, וגזירת חז"ל דלא ישא מניקת חבירו לכתחילה והיא מניקת חבירו בשאט בנפש, ובזה הוא דסיימא הברייתא ואם ישא יוציא. אבל אם רוצה לינשא לה אחר שגמלתו מותרת לינשא, אלא דחיישינן שמא תמהר וכו' וליכא ומשום דהיכא דגמלתו אינו אלא חששא בעלמא ולא גזרה אפשר ה"ט דברייתא מתנייא התם, נתנה בנה למניקה או גמלתו או מת מותרת לינשא, אלא דדחו לה מהלכתא ע"ש, וא"כ נקטינן בין לגזירת חז"ל דלא ישא אדם וכו' לחששת חז"ל שמא תמהר וכו' גרושה זו מותרת לינשא: דלגזירת חז"ל אין כאן חשש דשמא מיעברא וכו' דממסמסא ליה בביצים וחלב ולחששת שמא תמהר לגומלו ליכא והכא לא נימא ביה לא פלוג רבנן ונימא גזרינן הא אטו הא דדוקא בגזרה הוא דאמרינן דלא פלוג רבנן או גזרינן הא אטו הא אבל הכא דליכא כי אם חששא כעין קנסא, היכא דליכא חששא שריא להנשא, גם יש סעד לדברינו דהיכא דאיכא דממסמס לה בביצים וחלב מותרת לינשא ממ"ש הריטב"א בפ' אע"פ ד' נ"ט עמ"ש התוספות לשם פלוגתא דרבינו שמשון הזקן עם ר"ת, דלדעת רבינו שמשון גרושה מינקת מותרת לינשא תוך כד"ח: והקשה הריטב"א מ"ש גרושה מאלמנה דתבעה כתובתה, ותירץ דאלמנה אין לו אב דממסמס לה בביצים וחלב: אבל גרושה יש לו אב ונזהר בו ה"נ לנדון דידן יש לה דממסמס לה בביצים וחלב ודו"ק ולראיה ח"פ עוד בזמן הנ"ב וקיים

אליהו הצרפתי ס"ט

סימן ל"ה

שאו"ל נשאל הרב המחבר זיע"א מהחכם כהה"ר שמעון אלעסרי וז"ן השאלה: נדרשתי אח"מ מה"ר שמעון אלעסרי על ענין מחצית החצר שיש לו במתא גריש שמכרה לגוי א' בשנת נאק"ת בני ישראל מפני חמת המציק ונשארה לו החזקה כדין המוכר לגוי וחשש שמעון הנז' מחמת שיצא מהעיר הנז' סובב סובב בגלילות המערב על המחיה ועל הכלכלה פן יטעון עליו הקונה מהגוי הנז' שאיבד חזקתו כדין נוסע מן העיר דאיתא בחו"מ ס"ס קנ"ו בהגה וז"ל נהגו הקדמונים שאם א' נסע מן העיר י"ב חדש וגילה בדעתו שאין דעתו לחזור אבד חזקתו אבל אם לא גילה בדעתו בכך לא איבד חזקתו עד שלש שנים ואם גילה שדעתו לחזור לא איבד חזקתו אפי' בשלשה שנים עכ"ל, ומה גם ששמע ממגידי אמת שטענה זו בפי הקונה מהגוי ועליה תמכו אשוריו עכ"ל השאלה

תשובה אין דברי מור"ם בהגהה הנז' אמורים אלא בחזקת ישוב שהקרקע מעיקרו הוא של הגוי ומפני שנכנס בו הישראלי ודר בו תחילה הוא זוכה בחזקת ישוב הקרקע ההוא בחזקה זו הוא שדיבר מור"ם והאחרונים דכל שגילה דעתו שנסע מן העיר איבד חזקתו, והטעם משום שענין חזקת ישוב פורח באויר ואין להם ע"מ שיסמוכו אם לא היה תוקף ההסכמות והגדרים שגדרו בהם מתקני התקנות א"כ אין כאן כי אם שעבוד בעלמא ומהני ביה מחילה ונימא דכל שלא גילה דעתו שדעתו לחזור איבד חזקתו כדכתב מטה אהרן בשאלה צ"ב משם מהרשד"ם לסברת האומרים דדין טלטל יש לחזקת ישוב יע"ש

אמנם קרקע שהיה של ישראל ומכרו לגוי שנשארת לו בו חזקה דין קרקע גמור יש לה ולא מפסלה בשהיה ואפי' שהתה כמה שנים בלי מחאה לא אבדוה הבעלים שהרי חזקה דמוכר קרקעו לגוי מיוסדת על דין סקריקון דאיתא בחו"מ סי' רל"ו דנותן לבעלים רביעי הקרקע לכן עשאוה כדין סקריקון והוייא קרקע גמור דלעולם בחזקת בעליה עומדת ותקנו שתהיה הבחירה ביד המוכר לגוי שנשארת לו החזקה שכשיחזור הגוי וימכרנה לישראל לתת לו דמי המכר ללוקח מהגוי ויחזיר לו קרקעו בתוך שנה מיום שימכרנה הגוי ואם לא נתן לן דמי המכר תוך שנה קנה השלשה רבעים שהם כח הגוי ונשאר לבעליה הראשונים הרביע בתורת חזקה וייפו כח בעל החזקה מהקונה מהגוי שבעל החזקה רשאי להוציא להישראל שקנה מהגוי ולתת לו שכרו כמו שהיה נוטל הגוי וידור בקרקעו כמו שכל זה מבורר בפסקי הראשונים נ"ן ואינו רשאי הקונה מן הגוי לדור בו כי אם על פי בעל החזקה וברשותו ויפסוק עמו השכירות לרצונו של בעל החזקה ולא מצי למימר ליה אדור ואפרע לך רביע לערך מה שהיה נוטל הגוי אלא יפסוק עמו לרצונו של בעל החזקה אפי' בכפלי כפלים ממה שהיה נוטל הגוי כללא דמילתא אפי' אם היה שמעון הנז' עוקר דירתו מהעיר הנז' לגמרי וגילה דעתו שאין דעתו לחזור ושהה כמה שנים כשחוזר חוזר אל חזקתו ותובע שכירות ממה שדר בקרקעו כפי ערך מה ששוה המדור בכללותו ופוחת ממנו ערך מה שהיה נוטל הגוי וכ"ש ששמעון הנז' לא מקרי עקר דירתו שהרי בלא אשה יצא משם ואם בגפו יצא בגפו יבוא ואם איתא שעקר דירתו לגמרי היה נושא אשה במקום אחר וא"כ אפי' בחזקת ישוב לא איבד חזקתו ואפילו בסתם דלא אתברר לן אם דעתו לחזור או אין דעתו לחזור לא איבד חזקתו אלא א"כ שהה ג' שנים והשתא לפי דבריו עדיין לא השלים שלש שנים מיום שיצא ולא איבד אפי' חזקת יישוב אלא דאין צריכין לכל זה דחזקה זאת דמוכר קרקעותיו לגוי קרקע גמור הוא וחזקתו עומדת לעד באין אומר ואין דברים וצריך לומר שאשתקד עמד לפני שמעון הנז' וכתבתי לו על ענין זה וכעת בקש ממני להניף ידי שנית בענין זה מחשש שנאבד ממנו מה שכתבתי לו אשתקד ולראיה ע"ה ח"פ היום ארבעה ימים בכסליו משנת התקנ"ד ליצירה וקיים. וחתום עליו החכם השלם הדו"מ הרב הכולל כמוהר"ר שאול ישועה אביטבול נר"ו

סימן ל"ו

עמדו לפני לדין הר' יעקב ן' נצ'אם אפוטרופוס יתומי הר' יצחק אביטבול תובע לבחור דוד ן' שטרית