אבני שיש נב

משלשה פורעניות הנז' הוכרחתי לעשות רצונה וכתבתי ונתתי בידה והוא שרמזתי בסוף ההסכמה דטבא לה להקדש הוא דעבידנא ומאי טבא איכא בתת נכסי ההקדש להאלמנה הנז' אלא הכוונה שאם לא נעשה רצונה יופקע יד ההקדש ולראי' ביד גזבר העניים ח"פ והי"ז בתחי' חשון מש' רק השמ"ר לך וקיים

שאול ישועה סי"ט בכמוה"ר יצחק אביטבול זלה"ה

עוד היום לא שבו הרודפים אחרי הר"ש גזבר העניים שעוררו עליו את האלמנה הנז' להבאיש ריחו בעיר גדולה של חכמים ושל סופרים בדברי פיה סכלות שלקח סך מופלג לעצמו ולא הראה ממנו זולת או"ו ומה היו ליצני הדור אומרים, ועמד ה"ר דוד הכהן ואמר שקנה זכותה והוא גם הוא ע"י פתום הרודפים ולא להסתחר עם ההקדש ובהיות הר"ש גזבר העניים עם הרד"ך בפאס יע"א ונמשכו הדברים לפני האח נפשנו החה"ש הדו"מ כהה"ר שמואל ן' צור ובקש מהר"ש גזבר העניים להראות שטרי זכיות ההקדש ולא נמצא אתו כ"א הזכירה שרשמנו בה ריש מלין לבל ישכח הדבר ממנו וגוף השטר סילוק והשטר חלוקה הנם כמושים אצלי לתת מהם העתק להקונה מגזבר העניים חזקת האלספלי שבחצר הנק' ע"ש שלאל כמות שהיא תל עפר וגוף הקרקע קנאו מהאלנאצ'ר של האלזאמע בהאלגזה הנוהג בקרקעות האלזאמע ככתוב בידו בארוכה, וכשמוע הרד"ך לשון הזכירה נסתבך בה לדקדק לשונה כאלו היא שטר גמור חדא במ"ש בה והסך הנשאר מסך דו"ו ש"ם הנ"ל הקדישו מעכשיו וכו' ולא הזכיר הקרקע למד מזה שהקרקע עודנו לזכות האלמנה והיורשים ועם היות שלעיל מיניה כתוב והודו הבעל ואשתו שיש בידם מע"ב סך דו"ו ש"ם לבד הטלטל והקרקע כיון שדן בהזכירה דין שטר אמרינן יד בעל השטר על התחתונה, ועוד דקדק ממה שכתב בהזכירה ונש"ח לקיים כל האמור מוכח שלא היה הדבר זולת בש"ח ולא בקש"מ, ובראותו כי רב חילו וכי כביר מצאה ידו ביקש מהר"ש גזבר העניים נתת לו טופס מהזכירה ונתן לו ובחנם טרח להעתיק הזכירה ואינה אלא כפנקס בעלמא לזכור ממנה דבר ששולט בו שכחה דהיינו הסך והזמן והרי עידי השטר סילוק קיימין וכשכתבו השטר כתקונו פי' הדבר היטב בכל פרט ופרט ולא הניחו מקום לטעות בו כמפורש לעיל ודברי הזכירה מהבל ימעטו אפילו בדבר שסותר לשון השטר וכ"ש במוסיף לברר בשטר מה שאינו מבורר בהזכירה ואין לנו בזה אלא פסק מר"ן הקדוש שפ' כהריטב"א והריב"ש בסי' ס"א ס"ב אחרי שיגע ומצא דלא כהרא"ש דאין לזכירה דין שטר אע"פ שחתומים עליה העדים וכמו שהאריך למעניתו הריב"ש בסי' ר"י דכפנקס בעלמא חשיבא לזכרון עדות שעושין העדים לעצמן ולזה אין כותבין בה רק ראשי פרקים ואם היה לה דין שטר לא היו יכולים העדים לחזור ולכתוב גוף השטר כיון שכבר עשו שליחותם יע"ש, ואף להרא"ש דגובין בהזכירה החתומה פשוט הוא שיכול לפרש ענייניה ולהוסיף מה שלא נזכר בה, ובענין הש"ח אחר שרוב מהצנועים נמנעין ואין עושין מקחן וממכרן רק בקש"מ בדל"ב ולא בשח"ך משום חומר השבועה לכן כשיש איזה יחיד שעושה הדבר בש"ח מפרשין שבש"ח היה הדבר כלומר תוספת על הקנין הרגיל בכל

והנה טענה זו שטוען הרד"ך נגד המזכרת שלא נזכר בה קנין הוא עצמו אינו יודע תבלין לטענה זו דאין ש"ח מועלת בלא קנין בנד"ז אלא שלומד ספר למדו והענין דאיתא בהגה סי' ר"ט ס"ד בשם תשו' הריב"ש ומביאה ג"כ מר"ן הב"י סוס"י רנ"ב בשם תשו' הריטב"א בענין ש"מ שנשבע על איזה דבר שיורשיו פטורים מלקיים יע"ש ועיין דרכי נועם שאלה כ"ה, ואם זו היא כוונת טענתו אינה כלום דדברי ש"מ אין צריך שום קנין ובאמירה נגמר קניינו כדאיתא סי' ר"ן ס"א ומפורש בסעיף זה דלאו דוקא אם פירש מחמת מיתה אלא אפי' לא פירש אלא שנראה מתוך דבריו שהוא נותן מח"מ נקנית באמירה יע"ש ואדרבא כשיש קנין במתנת ש"מ אינו קונה כלום מקבל המתנה אא"כ כתב לתוספת יפוי כח כדאי' התם סעי' ט' ומבואר היטב בסעי' י"ז בטעמו דשמא לא גמר להקנות אלא בקנין ואין קנין לאח"מ וא"כ לפי"ז מה יועיל קנין עם הש"ח אלא מה אית לך למימר דבהיכא דהוי ליפוי כח אי נמי בכותב מעכשיו כיון שקנו מידו שמקנה מעכשיו אע"פ שפי' שהמתנה לא תהיה קיימת רק לאח"מ דבריו קיימים וא"צ יפוי כח יע"ש בהגה סעי' י"ז. ובנ"ד מפורש שמקדיש מעכשיו דאין צריך יפוי כח, ומה גם שכתב לבסוף בכל אופן המועיל הוי כמו שכתב יפוי כח וקנה כמפורש בהגה הנ"ל וכי היכי דאין הקנין מגריע כח מתנת ש"מ במעכשיו ויפוי כח ה"נ נימא לגבי שבועה דליפוי כח הוא דאתיא או שנגמר קניינה במעכשיו בשעה שנשבע ולא הויא שבועה דלאח"מ שיורש' פטורים וכ"ש שבנ"ד לא נעשה הקוש"ח לצורך קיום ההקדש אלא לצורך התיווך שנעשה בין האשה ובין הבעל הנז' דלא ליהדר חד מינייהו ביני ביני שהרי הבעל היה רוצה לפטור אותה בגט ולפרוע לה כתובתה שהיא מועטת שעולה בה תק"ם נ"ם מ"מ ובזה היתה מסתלקת לגמרי מנכסיו כדפסק מר"ן בא"ה סי' קי"ח ס"ב וז"ל מי שגירש את אשתו סמוך למיתתו אע"פ שלא גרשה אלא כדי שלא תזקק ליבם דינה לענין כתו' בתקנת טוליטולא כדין גרושה ע"כ, ומקור הדין מתשו' הרא"ש כלל נ' סי' יו"ד וכתב טעמא דכיון דנתן לה גט מאיזה טעם שיהיה מ"מ הרי היא מגורשת יע"ש, וכן נמי היה רוצה שיקדיש נכסיו במתנת בריא באופן דמהני ע"פ התקנה משו"ה נעשה התיווך ואלו לא נעשה התיווך בקוש"ח מצי הדר כל חד מינייהו הבעל כל עוד שהוא בחיים והאשה אחרי מותו אבל לגבי ההקדש אין צורך לקוש"ח דידיה דאמירתו לגבוה וכו' ומה גם בש"מ דדבריו ככתובים וכמסורים דמו

ובר מן דין בנ"ד אפי' אם היה חיובו מכח השבועה לבד לא אמרינן כיון שמת נפטרו יורשיו משום שהוא לדבר מצוה להקדש עניים דבזה אמרינן יורשיו חייבים לקיים דברי המת כמו שהיה אביהם חייב וכמ"ש הרב מטה אהרן בשאלה כ"ז בח"א ליישב ההיא דהריטב"א והריב"ש שכתבו שהנשבע ומת נפטרו יורשיו מלקיים עם מ"ש הרמב"ם סו"פ ב' כ"ב מהל' מכירה הביאה מר"ן סי' רי"ב ס"ז וז"ל דין ההקדש וכו' אינו כדין הדיוט וכו' אם צוה אדם כשהוא ש"מ מה שיוציא אילן זה לעניים או שכר בית זה זכו בו העניים וכתב הה"מ שטעם הרמב"ם בזה שמצוה על היורשים לקיים דברי המת כמו שהיה מחוייב אביהם מכח השבועה או נדר שנדר יע"ש הרי היפך דברי הריטב"א והריב"ש שפטרו יורשיו ותירץ הרב הנז' דרמב"ם מיירי בדבר מצוה ואינהו איירו בדבר הרשות, וא"כ בנ"ד דהוי לדבר מצוה לא נפטרו יורשיו ומחוייבים לקיים שבועת אביהם ומה גם שלא ערערו היורשים בדבר כלל ועמדו וקיימו דברי מורישם והוציאוהו לפועל בתת לכל כת מה שנגזר עליה מהמקדיש הנז' תו לא מצי הדרי ומה גם האשה הנצבת לערער שכל החילוקים נעשו על ידיה כמו שמפורש בשטר החלוק' מאין הרגלים שתחזור במה שעשתה בידה וכ"ש שנשבעה לקיים התיווך ההוא ותתפלש באפר ותקיים שבועתה ואפי' אם נעשה התיווך ההוא בלתי שבועתה לא מצית למיהדר בה דקי"ל בא"ה סי' ק"ו דבכותב ומחלק נכסיו וכתב לאשתו עמהם ושתקה שצריכה לקיים ואינה יכולה לומר שעשתה שלא לטרוף דעתו יע"ש ובהגה. ובנ"ד הרי קבלה התיווך בפירוש דעדיף משתיקה וא"כ שבועתה וקניינה לטפויי אתו דלא מציא לערער בשום אופן שיהיה ואע"ג דסיים מור"ם שם וז"ל ואם קבלה קנין לקיים מתנותיו ואח"ך אומרת שלא מחלה כתובתה ומה שקבלה קנין משום שהנכסים היו בידה וברשותה הדין עמה וגובה כתובתה עכ"ל, שנר' לכאורה מדברי מור"ם דזוכה