אבני שיש מח

היכי דגבי בכור מפני הספק חולקין ה"נ גבי יבם זה חולקים חלק שמעון שבהלואות שגבה היבם בחיי שמעון ויטול היבם חצי החלק הנז' וחצי האחר יתחלק בינו ובין יהודה אחיו הנז'

אך נראה דלא כראי זה כראי זה דגבי בכור יש צד לומר שיטול במלוה שבידו פי שנים הואיל וישנה תחת ידו דהיינו מאחר שההלואה הנז' היתה מוחזקת ביד אביו וכשהלוה אותה לבנו עדיין חשיבא מוחזקת לאביו שהרי הבכור רוצה הוא לשעבד נכסיו לאביו בהלואה זו ש"ג ובעין יפה גמר ומקנה נכסיו לאביו כדי שיהיה אביו מוחזק בהך מלוה ויטול בה פי שנים שכך פי' רש"י בש"ס והביאו ב"י ז"ל אך בנ"ד שהלואת ראובן לא באה ליד שמעון כלל להיות מוחזק בידו ולא הלוה חלקו בהם ללוי כדי לשעבד בהם נכסיו רק הוא מאיליו גבה מה שגבה ובודאי שלחלק עצמו היה גובה והי"ל לשמעון מקום לגבות כנגדו ואיך נאמר בזה שגמר לשעבד ולהקנות נכסיו כדי שיהיה שמעון מוחזק בהם ויזכה בהם הוא כשייבם את אשתו צד זה לא שייך בנ"ד, ואין לנו לומר בו אלא ראוי היה בחיי ראובן ועדיין ראוי לגבי שמעון שמעולם לא באו לידו להיות מוחזק ועיקר המוחזק הוא שיהיה מוחזק ביד המוריש או תחת ידו ממש או בשעבוד וקנין גמור כההיא דהיתה מלוה ביד בנו הבכור כאמור ובנ"ד אין שום א' לא תחת ידו ולא שעבוד וקנין גמור דמי הלוה לו לשעב' לו איהו בדידיה קא טרח, ועוד גבי בכור דחשבינן ליה מוחזק לצד הא' מפני שרוצה לשעבד ולהקנות נכסיו כדי שיהיה אביו מוחזק היינו מפני שיודע הוא שעכ"פ הוא ובניו אחריו יש להם פי שנים בנכסי אביו ומפני זה הוא משעבד ומקנה נכסיו לאביו להיות מוחזק ויטול בהם פי שנים או הוא עצמו או בנו אבל כאן אפי' אם היתה ההלואה מידו לידו מהיכן יעלה בדעתו ששמעון אחיו ימות בלא בנים והוא ייבם את אשתו כדי שישעבד ויקנה בהלואה זו נכסיו שעבוד וקנין גמור להיות מוחזק לזכות בה הוא לבדו דילמא לא יבא ולא יהיה כן. וכיון שדבר זה אינו ודאי בידו ממילא לא גמרו משעבד בעין יפה והו"ל כמלוה דעלמא וראוי הוא ואין ליבם בה אלא כא' מן האחים דהיינו כל מה שגבה מהלואות ראובן יטול ממנו היבם שליש מפאת ראובן ושליש יטול יהודה גם הוא מפאת ראובן ושליש של שמעון יתחלק בין יהודה ולוה בשוה דאף שלוי ייבם את אשת שמעון ראוי הוא זה ואין לו בה אלא כיהודה אחיו ומ"ש לעיל דמלוה על המשכון מוחזק היא, דוקא משכון דישראל אבל משכון דגוי לא מקרי מוחזק כמ"ש מר"ן סי' הנז' בשם וי"א ע"ש, זהו הנראה בזה וצויי"מ אכי"ר, נאם הח"פ להפקת רצון בס' והיה ברכה מש' והקמ"ת את המשכן כמשפטו לפ"ק וקיים הקטן עכ"ל, וחתום החה"ש כהה"ר שמואל ן' וואעיש נר"ו והכרנו חתי' כדחזי ולראי' ח"פ תמ"ת וקיים

נדרשתי לחוות דעתי בענין שאלה זו ואת אשר נגזר עליה וחזינא דאעיקרא דדינא פירכא במאי דפשיטא להו דלהכי קרייה רחמנא בכור לומר כי היכי דבכור אינו נוטל פי שנים בראוי של אביו ה"נ יבם אינו נוטל בראוי אפי' בנכסי אחיו המת ולא זו דאינו נוטל אלא אפי' אם נטל מוציאין מידו

ואנכי הרואה שזו היא שקשה בדיני ממונות להוציא ממון מיד המוחזק בלתי ראיה חותכת שהרי יסוד בניינם וכל חילייהו מדברי מור"ם בהגה סי' קס"ג ס"א שכתב י"א שכל שמקרי ראוי גבי בכור מקרי ג"כ ראוי אצל יבם וי"א דיבם נוטל במלוה ובשאר ראוי רק שאינו נוטל בראוי של אביו אם מת אחר אחיו והסברא הראשונה נראית עיקר עכ"ל

והנה לפי מאי דרשם בנסחי הש"ע שבידינו על י"א קמא [מהרי"ו סי' מ"א] ועל י"א בתרא רשם [שם] [טעות נפל בההוא רשימא, דסברא קמייתא היא הריב"ש ובתרייתא היא של מהרי"ו כ"כ ב"ש ונחלת צבי יע"ש], המעיין בתשו' מהרי"ו סי' מ"א עיניו יחזו עפעפיו יבחנו שאין בדבריו שום רמז לי"א קמא ולא שום רמז פלוגתא בנכסי אחיו המת כל עיקר שכל משאו ומתנו באותה תשובה לעלות ולראות בפנים מאירות שהיבם נוטל בנכסי אחיו המת אפי' בראוי כגון מלוה ושבח משום שאחיו המת היה מוחזק באותן נכסים קודם שהלוה אותם וקודם שהשביחו משא"כ בנכסי אביו שמת אחר אחיו שלא החזיק בהם אחיו המת מעולם, והא דאינו נוטל שבח דמנתא דידיה בנכסי אביו אפי' בהיכא דמת בחיי אחיו משום שלא נתברר חלק אחיו מעולם אבל היכא דנתברר חלקו ירית ליה יבם, והביא ראיה לחלוק זה מדברי המרדכי פ' יש נוחלין דכתב אשה גביא כתובתה ממלוה ואינה גובה כתובתה משכר פעולה שלא בא ליד בעלה מחיים מטעם דכיון דלא בא מעולם הו"ל ראוי, והא דקרייה רחמנא ליבם בכור היינו דוקא בנכסי דאבא שנוטל חלק אחיו המת יתיר על אחוהי דבכור גופיה הא דאינו נוטל בראוי הוא בחלק דאית ליה יתיר על אחוהי יע"ש כל דבריו שכולם נכוחים לי"א בתרא ואין רמז בדבריו לי"א כל עיקר, וגם לפי מאי דרשם בנסחי קדמאי דש"ע דאין בהם באה"ג על י"א קמא ]רשם ריב"ש סי' ת"ע] ועל י"א בתרא רשם [מהרי"ו סי' מ"א] לא מצאנו ידינו ורגלינו לשוויי פלוגתא במודים דרבנן שהרי הריב"ש לא איירי כלל בראוי של אחיו המת כ"א בראוי של אביו ובהא נימא דמודה מהרי"ו בראוי של אביו והריב"ש מודה בראוי של אחיו המת

ואתה תחזה כמה חתרו האחרונים מפרשי דבריו למצוא רמז פלוגתא בינייהו להעמיד דברי מור"ם כפשטן ולא מצאו שהרב נחלת צבי הוציא דבריו מפשטן וכתב שמור"ם הבין בדברי מהרי"ו שכל שנתברר חלקו בנכסי אביו נוטל בהו אפי' בראוי ובזה הוא דחולק הריב"ש שאינו נוטל בראוי של אביו יע"ש, והרב ב"ש כתב דבנכסי המת לא ראינו פלוגתא אלא מרי"ו נשמע פלוגתא אחרינא דאיכא דס"ל אפילו מת אביהם אחר מיתת אחיו הוי מוחזק ויורש אותו, ומה שאינו נוטל הוא בהיכא דמת אבי אביהם לאחר מיתת אביהם משום דהוי ראוי לאביו יע"ש, ועיין בתשו' מהר"ם במיימוני ס' משפטים סי' נ"א במאי תליא פלוגתייהו וינעם לך, הנך רואה בעיניך כמה נדחקו האחרונים להעמיד דברי מור"ם כפשטן ולא מצאו ואיך אנן ניקו ונעביד עובדא להוציא ממון מיד המוחזק בדבר שלא נמצא לו שורש ועיקר בדברי הפוס' ומה גם דלאידך גיסא שהיבם נוטל במלוה ובשאר ראוי בנכסי אחיו המת מצאנו ראינו את היד הגדולה ואת היד החזקה מקמאי ובתראי מחזיקים בסברא זו דלהכי קם ע"ש אחיו לנחלה דבמקום אחיו ממש קאי ונוטל בנכסי אחיו המת בראוי כבמוחזק דומיא דבן שנוטל בכל נכסי אביו דאשכחן לרבותינו בעלי התוס' כתבו להאי סברא בפשיטות בפ' האשה שנפלו (כתובות דכ"ב ריש ע"א בד"ה לא אשכחן) וז"ל אבל הכא הרי היבם מוחזק מאותה מלוה שהרי הוא החייב ואפי' היו אחרים חייבים הוה חשיב יבם מוח' דבמקום אחיו קאי ע"ש

וכן מפורש בדברי הה"מ בפ"ג מה' נחלות על מה דכתב שם הרמב"ם אינו נוטל בשבח ששבחו נכסים אחרי מות אביו קודם חלוקה וז"ל ופי' רבי' בשבח ששבחו נכסי האב אחר מיתת אחיו וכגון שמת יעקב בחיי ראובן שמעון לוי בניו ולא הספיקו לחלוק הנכסים עד שמת ראובן ויבם שמעון את אשתו כשיבוא שמעון לחלוק עם לוי בנכסי יעקב נוטל ב' חלקים בקרן ולא בשבח וזה מוכרח לפרש שאין לומר בנכסי האח שאינו נוטל שבח שהרי בנכסי אחיו אינו חולק עם אחיו והכל שלו בין קרן בין שבח יע"ש כל דבריו ולבסוף כתב שכך העלו הרמב"ן והרשב"א ועיין תוי"ט בבכורות פ' יש בכור הביא דבריו לפרש המשנה בלי חולק יע"ש וכן העלה מהר"ם אלשיך בתשובותיו סי' מ"ט מכמה ראיות והוסיף לנו לקח טוב לאוכוחי שכך היא סברת כל הפוסקים דבכור ויבם שניין דא מן דא בראוי של אחיו המת מדאשכחן גבי בכור