אבני שיש כה

וג"ד הבן חובא הוא דקא עביד ליה ואין חבין לו אלא בפניו

ומעתה נחזי אנן במאי הוי חובא המקדש לבנו דלכאורה נראה דזכות הוא דקעביד ליה וזכי ליה שלא מדעתו דהא ודאי ליתא דאף את"ל דאיכא שום צד זכות במקדש לבנו דהשרוי בלא אשה שרוי בלא ברכה וכו' בקש ותמצא טובא כמה וכמה מצדדי החובה, חדא חובת הוצאות דמתחייב לה בשאר כסות וכמה מילי דמתחייב הבעל לאשתו, ועוד איכא נמי חובא דנאסר בקרובותיה דכה"ג חשיב תלמודא חובא בגיטין די"א גבי שחרור העבד דחשיב ליה ר"מ חובא משום דפוסלו מן התרומה אם עבד כהן הוא ואם עבד ישראל משום דמפסי' משפחה כנענית ואף רבנן לא פליג אר"מ אלא משום דליכא טעמא אחרינא דעבד שאני דבידו לפוסלו בדשקיל ד' זוזי מישראל ומקנהו לו מפני שהוא קנינו הא לאו האי טעמא מודים הם דשחרור דעבד חוב הוא משום דפוסלו מן התרומה אם עבד כהן ואוסרו בשפחה אם עבד ישראל, ה"נ חשבינן חוב למקדש לבנו משום דאוסרו בקרובותיה, ועוד דאעיקרא דמלתא גברא איתיה באם לא יחפוץ לקחת זו יותר מזו כי חילוקים ושנוים רבים בין הנשים בצביונם ובקומתם ובמראיהן ובטבען וביחוסן, דאין כל הנשים נסקרות בסקירא אחת דנימא בקחתו אחת מהנה מן הבא בידו ימלא חפצו ותאותו, ושמשון יוכיח אותה קח לי כי היא ישרה בעיני ופשוט הוא וכה"ג חשיב תלמודא בקידושין דמ"ב ע"א אהא דרב גידל מנין שזכין לאדם שלא בפניו שנאמר ונשיא א' נשיא א' ממטה תקחו לנחול את הארץ, ופריך תלמודא ותסברא זכות היא הא חובה נמי איכא דאיכא דניחא ליה בהר ולא ניח"ל בבקעה ואיכא דניח"ל בבקעה וכו' ה"נ איכא דניחא ליה באשה זו ולא ניח"ל בזו ומינה נמי דכל היכא דאיכא צד חובה אין משגיחין בצדדי הזכות ומכריעין הדבר לכף חובה מדקתני הא חובה נמי איכא

אסיקנא דבמיקדשא ברתך לברי אפי' אם היה הבן גדול בשעת הקידושין כל שקדשה האב מעצמו בלי שליחות וג"ד הבן תחלה לא עשה ולא כלום דחובה היא דקא עביד ליה ואין חבין לאדם אלא בפניו. אבל בהיכא דעשאו שליח או שגילה לו דעתו שחפץ בה אז אמרינן זכות הוא דקעביד ליה וזכין לאדם שלא בפניו דנעשה שלוחו מאיליו וכאלו עשאו שליח דזכייה הוי מטעם שליחות כדאמרי' לעיל בשם הרא"ש ורש"י ובכמה דוכתי מפרש"י ותוספות דזכייה מטעם שליחות ועיין קידושין דכ"ג ובתרא דקנ"ו וחולין דפ"ג, וכן נמי מוכח מסוגית הגמ' מציעא די"ב דקאמר התם דחצר איתרבאי משום יד ולא גרעה משליחות גבי גט דחובא הוא לה אין חבין לאדם אלא בפניו: גבי מתנה דזכות הוא לה זכין לאדם שלא בפניו, ופרש"י ולא גרעא משליחות דא"נ לא איתרבאי מונתן בידה הוה נפיק לן חצר משליחות וגבו מתנה דזכות הוא זכין לו לאדם שלא מדעתו ושלא בפניו דאנן סהדי דניחא לה שתהא שלוחה ע"כ ע"ש

אלא שיש לדקדק ע"ז מסוגיא דקידושין דע"ב דאמ"ר גידל מנין ששלוחו של אדם כמותו שנאמר ונשיא א' נשיא א' ממטה תקחו לנחול את הארץ ופריך תלמודא והא הוו נמי קטנים [בנוחלי הארץ] ולאו בני שליחות נינהו אלא כי הא דרבה בר רב הונא א"ר גידל מנין שזכין לאדם שלא בפניו שנאמר ונשיא א' וכו' ופרש"י אלא ההוא לאו לאתויי שליח אתא אלא לזכין לאדם שלא בפניו הוא דאתא דקטנים כשלא בפניו דמי וכיון דחלוקת הארץ זכות הוא להם היתה חלוקתה חלוקה עכ"ל, ואי זכייה מטעם שליחות כדאמרי' כיון דאדחי' לה ההיא ילפותא קמייתא דשליחות משום דהוו קטנים בנוחלי הארץ ולאו בני שליחות נינהו מה מקום להביא עוד ההיא ילפותא דזכיה דכיון דזכיה מטעם שליחות אכתי איכא למפרך כדפריך לעיל משום דהוו נמי קטנים דלאו בני שליחות נינהו ומינה דלאו בני זכיה כיון דזכייה מטעם שליחות

וי"ל דאיתא במציעא סוף דע"א דקטן אע"ג דלית ליה שליחות אית ליה זכיה מדרבנן ופסקה מר"ן בחומ"ש סי' רמ"ג סי"ח וא"כ אף דאידחיא לה ההיא ילפותא דשליחות משום דהוו נמי קטנים דלאו בני שליחות שפיר מייתי ילפותא דזכיה דעכ"פ אף דהוו קטנים אית להו זכיה מדרבנן וקרא אסמכתא אבל לעולם זכיה מטעם שליחות

והשתא דאתינא להכי נימא דבנ"ד לא שייך שליחות הבן וג"ד, חדא שכן מוכח מטענת האב שטען לקיים הקידושין שנתן בעד בנו משום דעדיין ברשותו הוא ובידו לקדש לו, מוכח מדבריו דמעצמו הלך וקדש לו בלתי שליחותו וג"ד דלשטותיה אזיל דבן נמי ברשותו הוא ובידו לקדש לו, וכיון דמוכח מדבריו דמעצמו הלך וקדש תו לא מהימן למימר בשליחות הבן הלך וקידש או בג"ד, ולא מבעיא לדעת הראב"ד והר"ן וסיעתם דסוברים דצריך עדים במינוי האיש שליח לקדש לו אשה ומינה דבג"ד נמי בעינן עדים שיגלה דעתו בפניהם וכמ"ש הב"ש סקי"ב בסי' ל"ה, אלא אפילו לס' הרמב"ם וסיעתו דסוברים דא"צ עדים וכמ"ש שהביא דבריהם מר"ן בסי' ל"ה ס"ג בנ"ד דמוכח מדבריו דמעצמו הלך וקדש תו לא מהימן לומר בשליחות הבן הלך וקדש, ועוד כיון דבנ"ד הבן יושב בעיר קצר אשוק והבת פה צפרו יע"א ומעולם לא ראו איש אחיו היאך שייך שיגלה דעתו שחפץ בה וישרה בעיניו והוא לא ראה אותה ולא הכיר בה מעולם

והנה כל מאי דכתיבנא הוא אפי' אם היה במציאות שהבן גדול אבל בנ"ד שהיה הבן קטן בחיי אבי הנערה שכן מוכח מדברי אביו ומיודעיו ומכיריו ומלתא דעבידא לאגלויי היא דתסגי בגילוי מלתא בעלמא ואנן נוכל להוכיח בראיה ברורה שהיה הבן קטן בחיי אבי הנערה ממה שאנו רואין שזמן כתובת אמה של היתומה הנז' כשנשאת לבעל הב' היה בי"ז באב משנת התק"ך ליצי' ובאלול התקכ"ט שבא אברהם הנז' והביא את בנו עמו עדיין לא נראו בו סימני גדלות הנראין לעין כלל וכפי ראות עינינו נוכל לשער שהיה הבן כעת בן י"ג שנים מ"מ צא וחשוב מזמן הכתובה שהוא אב התק"ך עד אלול התקכ"ט הוי ט' שנים וימי מיגר אלמנותה של האלמנה היו שנה וחצי הרי עשרה שנים ומחצה נמצא לפ"ז אף אם נאמר שהיו הקידושין הנז' סמוך למיתתו ממש כשנוציא משנותיו של הבן הנז' שהם י"ג שנים מ"מ העשרה שנים וחצי הנז' יהיה הבן באותו מצב מוטל בעריסה עדיין בן ב' שנים ומחצה ואף אם נפליג ונאמר שבאותו מצב שבא לפנינו דהיינו באלול תקכ"ט היה הבן הנז' בן כ"ג שנים ומחצה כשנוציא מהם עשרה שנים ומחצה יהיה הבן בחיי הנערה בן י"ג שעדיין קטן מיקרי דבציר ליה יום א' ואחר שכן היה הבן קטן בחיי אבי הנערה אפי' עשה לאביו שליח בפי' לאו כלום הוא דאין שליחות לקטן לא הוא עושה שליח ולא הוא נעשה כדאמרי' לעיל ופשוט הוא בכמה דוכתי ופסקה מר"ן בחו"מ סי' קפ"ח ואי מטעם זכיה ניתי עליה דאמרי' לעיל דאית ליה זכיה מדרבנן אע"ג דלית ליה שליחות ונימא דהוו קידושין מיהא מדרבנן זה אינו דבמידי דהוי זכות הוא דאמרינן אית ליה זכיה ולא במידי דהוי חובה ובקידש לו אביו אסיקנא לעיל דחובא הוא דקעביד ליה ולא זכותא

אלא שראיתי דבר מבהיל הביאו מוהריק"ו בשורש ל' וז"ל מ"כ שר' נתן המכרי שאל מרבינו יצחק בר יהודה על בן י"א שנה שקידש לו אביו אשה בטבעת ועדים אם ימאן צריכה גט או לא והשיב שצריכה גט שמצינו בכל מקום שזכין לאדם שלא בפניו ואין חבין לו אלא בפניו עד ועוד מאחר שלא מיחה בקידושי אביו עד י"ג שנה וחצי מאן לימא לן דלא ארצויי