אבני שיש כא

התקנה או אם יש מקום ליורשיה לערער על הסילוק הנז' שאינו כדאי לסלקם ממחצית הנכסים הראויים להם מן התק', ואחזה אנכי אשית לבי בענייני הסילוק הנז' וראיתי שאף אם ידחוק הוא בלשונו הנה בעניינו הוא בנין אמת וקיים לעד אצ"ל מן הדין דודאי מה שעשתה עשוי בין בקנין בין שלא בקנין אלא אפי' מן התקנה הוא מתוקן כהלכה בנוי ומשוכלל עפ"י תנאי התקנה אחת לא' והוא שבתק' ש"ש שס"ג נתקן מלפני רבותינו שאין אשה מפקעת זכות יורשיה אם לא תהיה ההפקעה בהסכמת ב"ד של ג' ובהסכמת מי שי"ל זכות בירושתה ושוב חזרו בשנת שס"ה ותקנו דלא בעינן ב"ד של ג' ולא הסכמת היורשים ומציאותם וסגי בהמצא לשם חכם מן הנמנין לדין ובדורות האחרונים הנהיגו דבלכת א' מן הסופרים אל החכם ויסכים סגי, ובנ"ד הרי איכא מציאות חכם והוכיחה על אעבורי אחסנתא לצאת ידי התקנה ש"ש השכיל"ו ליצי' שתקנו בכל צוואות שכ"מ מציאות חכם להוכיחו על אעבורי אחסנתא ויעידו עידי הצוואה על התוכחת הגם דאית לן למימר דלא אמרו אלא בשאר ש"מ שיורשיו יורשים מן התורה ואיכא איסור אעבורי אחסנתא אבל באשה שצויתה לסלק יד יורשיה שמן התקנה ומזכה לבעלה שהוא היורש האמתי מן התורה הוה אמינא דאין צריך תוכחת על אעבורי אחסנת יורשיה שמן התק' דאדרבא אוקומי אחסנתא הוא לגבי בעלה שיורשה מן התורה אלא שמצינו בדב"ק של הרבנים הקדמונים מוהר"ר שאול סירירו זלה"ה ומוהר"ר יעקב ן' דנאן זלה"ה בתשו' שהשיבו לכמוהר"ר חנניה ארובאש זלה"ה שמדבריהם למדנו שאף באשה המזכה לבעלה ולסלק יורשיה בעינן תוכחת, ולפי שראינו לרבותי' דנין ע"פ התשובה הנז' כאלו דבריהם מפורשים בס' התקנות בכל התנאים הכתובים בה להפקיע האשה מיד יורשיה לזכות לבעלה דצריך מציאות חכם ותוכחת על אעבורי אחסנתא וביטול תנאים וחידוש תנאים ושתהיה מחילה עולמית שלא תתבטל אפילו תעמוד מחולייה וחידוש כתובה אחרת לאלתר משום דאסור לשהות עם אשתו אפי' שע"א בלא כתובה ושיהיה הביטול בקנין והנה בסילוק זה איכא מציאות חכם ואיכא תוכחת כדאמרן וביטול תנאים וחידוש תנאים בקנין הוא סילוק יד יורשיה מירושתה ושלא יטלו זולת שמונים אוקיות וכיון שנעשה הדבר בקש"מ הוי כמתנת בריא שאין לה ביטול עולמית וגם ממאי דסיים בה זכיה והקנאה גמורה שיזכה בהם שע"א קודם מותה משמע אפי' תעמוד מחולי זה ותמות מחולי אחר יזכה שע"א קודם מותה שאין הדבר תלוי אלא בשע"א קודם מותה בין מחולי זה בין מחולי אחר

ובענין חידוש כתובה אחרת שהצריכו הרבנים הנז' הוא משנה שאינה צריכה לנ"ד שלא נאמרו דבריהם אלא במוחלת כתובתה ותנאיה וכמו שכך היו עושים בני דורם כנז' בתק' ש"ש שס"ג וז"ל הפרו ברית האחוה וכו' בעשות ידיהם תושיה למחול ולבטל הכתובה ההיא לבעל ולחדש אחרת כדי להפקיע יד יורשיה וקרוביה עכ"ל בזה הוא שדברו הרבנים הנז' לומר שכל שלא היה מציאות חכם ותוכחת וכו' לא עשו כלום. וכשיש מציאות חכם וכו' מעשיהם קיימים ולא סגי בלא חידוש כתובה אחרת משום דאסור לשהות וכו' אבל במניח כתובה הא' בתוקפה ואינו מבטל זולת התנאים שבה ולחדש אחרים תחתיהם היאך יעלה על הדעת להצריכה לבטל כתובה הא' שהיא קדומה ולחדש אחרת מאוחרת תחתיה כי מגרעות הוא נותן לאשה לבטל כתובתה הקדומה והדבר מפורש אצלי בתשובת שאלה שהשיב הרב הגדול מוהר"ר יהודה ן' עטר ז"ל לכמוה"ר דוד ן' שטרית וכמוה"ר שמואל ן' חותא זלה"ה וז"ל אם באו לחדש תנאים באופן החלוקה ליורשים צריך לבטל התנאים הראשונים ולומר כך בזה"ל בפנינו בא פ' ואשתו פ' והפקיעו ומחלו זל"ז ובטלו תנאי הכתובה הא' ולא ידין מהם הדין כלל וזהו תוקף התנאים שהתנו וחידשו ביניהם וכו' בין ע"ג הכתובה בין בנייר אחר. ומעולם לא שמעתי מפי מורי דבר זה שיצטרך לכתוב דוקא ע"ג הכתובה, ואדרבא כמה פעמים בא מעשה כזה ולא היה מצריך כ"א הביטול ותו לא מידי עכ"ל הרי דביטול תנאים וחידוש תנאים הוא דצריך ולא ביטול כתובה אלא שאם ביטלו גם הכתובה יצטרך לחדש אחרת משום דאסור לשהות וכו', וכן בעט סופר המסודר מהרב יעב"ץ זלה"ה לא הזכיר במוחלת לבעלה אלא ביטול ומחי' התנאי כתובה בקוש"ח וחידוש תנאי אחר תחתיו וסיים וכגו"ד צ"ל שהיה מצוי עמנו חכם פ' ודרש שמא יש אונס מבעלה לבטל תנאי א' ולחדש תנאי אחרון וכו' ואז קנינו מידם ועוד נשבע ש"ח לרבות יפוי כח וכו' עכ"ל, הרי דלא הצריך אלא ביטול תנאים ולא ביטול כתובה ודברים ברורים הם, הח"פ צפרו יע"א באדר מש' עם זו קנית ליצי' ושריר וקיים

שאול ישועה

זה הלשון נכתב ע"ג זה והוא מכתב כמוה"ר רפאל בירדוגו וז"ן, נראה דזהו ממש מ"ש בסימן קי"ח ס"ח אם נתנה האשה לבעלה שיזכה אחר מותה בחצי נדונייתה וכו' אינו כלום עכ"ל שאין לאשה שום שליטה בנכסים בחייה וכבר נכתבו מזה כמה פסקים וצריך היה ליקח קנין מהבעל והאשה שביטלו תנאי הכתובה הא' וחידשו תנאים אחרים כמ"ש מוהריב"ע ז"ל והעתיקו החכם הפו' בדף הסמוך אבל שיכתוב שזיכתה לבעלה נכסיה וכו' לא מהני שאין לה כלום לזכות, עם היות שכל דברי החכם הפוסק אמת שא"ץ חידוש כתובה אבל מ"מ העיקר אסר שלא נעשית כמנהג ושלא כעצת הראשונים ז"ל עכ"ל

וזה מה שכתבתי על דבריו

הכתב הנ"ל אעפ"י שאינו חתום ניכר ברשומו שהוא מכתב יד הקדש כמוה"ר רפאל בירדוגו נר"ו ותמיהא לי מלתא טובא איך תצא כזאת מלפני מורה הוראה כמוהו, דמ"ש וז"ל נראה דזהו ממש מ"ש בסי' קי"ח ס"ח אם נתנה האשה לבעלה שיזכה אחרי מותה בחצי נדונייתה אינו כלום עכ"ל' הדבר ברור דאין כאן שום דמיון לנ"ד ורב המרחק ביניהם חדא דדין זה כתבו הרא"ש כלל נ"ה לפי לשון תקנת טוליטולא וכתב מר"ן הב"י שאין ללמוד מזה לתקנה אחרת שאינה כתובה באותו סגנון יע"ש' ואפי' לתק' טוליטולא כתב הרא"ש שם דבנותנת לאחר מיתה הוא נגד התקנה אבל מה שנותנת מעכשיו אין דבר זה נוגע בתקנה כלום וכמו שכן סיים מר"ן בסעיף הנ"ל אבל מחלה מעכשיו וכו' וא"כ מה ראיה מייתי מההיא דסי' קי"ח דמיירי בנותנת לאחר מיתה לנ"ד דנתנה שע"א קודם מותה וחילוק גדול בין זו לזו כמבו' היטב בתשו' הרב הקדוש ר'. שמעון מימי המועתקת בספר התקנות של פאס יע"א וז"ל דמתקני התקנה יסדו דבריהם על ד"ת ואמרו שאם נתנה מתנת ש"מ לאחר מיתה מתנתה בטלה לפי שעוקרת התקנה עקירה גמורה שיורשי האשה זכו בירושה עם גמר מיתה ומקבל המתנה אינו זוכה אלא לאחר גמר מיתה ואי הויא מתנתה מתנה עוקר מהיורשים מה שכבר זכו מדין התקנה ואין לך עקירה גדולה מזו, אבל כשנתנה מתנה מעכשיו בענין שזכה מקבל המתנה בה בחייה מתנתה מתנה שאינה עוקרת התקנה כיון שקודם שהיורשים יזכו בירושה יזכה המקבל בחייה, וא"כ בנ"ד דנתנה שע"א קודם מותה אינה עוקרת התקנה כיון שקודם שיזכו היורשים זכה המקבל ומה גם שבנ"ד המקבל הוא הבעל וכתב הב"י משם הרשב"ץ וז"ל מקומות שיש להם תקנה שאם תמות האשה בחיי בעלה יחזיר מקצת הכתובה ליורשיה אם אותו מקצת