אבני שיש קעד

ע"מ שתתן מקח זה או תמכרנו לפלוני אם נתנו או מכרו לאותו פ' קנה ואם לא קיים התנאי וכו' או שלא מכרו ולא נתנו בזמן שקבע לו לא קנה וכו' עכ"ל ובסי' רמ"א ס"ט כתב וז"ל כל הנותן מתנה ע"ת וכו' והחזיק המקבל וזכה בה אם נתקיים התנאי נתקיימה המתנה ואם לא נתקיים התנאי בטלה המתנה ויחזיר הפי' שאכל וכו' עכ"ל וע"ע שם ס"ו שכ' וז"ל והוא שמחזירה לנותן בזמן הקצוב וכו' אבל וכו' יע"ש. וכ"כ באה"ע ס' ל"ח ס"א לענין קידושין ע"ת ובסי' קמ"ג לענין גירושין ע"ת ומבואר בדברי הפוס' שם הטעם דכל מת' ע"ת אינה חלה ולא זכה בה המקבל כ"א בקיום התנאי שאז זכה למפרע משעת המתנה אבל כשלא נתקיים התנאי אפי' החזיק במת' ואכל פירותיה ל"ק והדרא ארעא והדרי פירי ויותר מבואר באה"ע סי' ו' סוס"א לענין ריח הגט שפוסל לכהונה אף אם נמצא הגט בטל ועכ"ז כ' שם בשו"ע וז"ל אבל אם נתגרשה ע"ת ולא נתקיי' התנאי אינו כלום ואינו פוסל וכו' יעו"ש וכ"כ בסי' קמ"ג ס"א הרי מבואר דהתנאי עוקר הדבר מעיקרו וכאילו לא נתגרשה מעולם ואף ריח גט לא עדת בה, באופן דהכא בנ"ד שלא רצו המקבלים לקיים תנאם בזמן שקבע להם הנותן בטלה המתנה וכמש"ל, וכן מצינו להרב מט"ש בסי' רמ"א הגה"ט אות נ"ב שכ' וז"ל מי שנתן מחילה לאלמנה . ע"מ שתתן לבת פ' כו"כ לנישואיה ולא רצתה לתת באותו זמן ועכשיו באים לתבוע ממנה טענה שמחלו לה כבר והיא טוענת שהיא רוצה לתת עכשיו המעשה לא מקרי קיום נחלה ליהושע סי' כ"א עכ"ל והיינו ממש נ"ד שאף אם ירצו עכשיו לקיים התנאי לא מקרי קיום והדרא ארעא והדרי פירי וכמ"ש

ומה שטענו מקבלי המתנה שלא יתנו לו כלום עד שיכתוב להם שובר כמש"ב כבר השיבו המדברים בעד היתום הנז' תשו' נצחת דמה ענין זל"ז הרי מחוייבים הם לקיים תנאם בכדי שתתקיים זכותם והוא מוכן לקבל מידם, ואם באולי ימצא היתום הנז' איזה ריעותא בשטר המתנה הנז' מאן מפיק לה מידיה ומי יכריחנו להפסיד לעצמו ולתקן לאחרים, ומי מפיס לעקל החוב הברור בשביל החוב המסופק בפרט שכבר קרבו ויאתיון לפני הרב חבר עיר הי"ו ופסק להם כן כמשו"ח בחותמו הטהור ביד היתום הנז', ועוד זאת שהוסיפו להתרות באחד ממקבלי המת' הנז' כמש"ל ולא הועילו כלום וא"כ פשי' דנתבטלה המת' הנז' מעיק' הבל ואין בה מועיל

וגדולה מזו מצינו להרב מהר"י אדרבי ז"ל ה"ד ה' פחד יצחק אות מ' מתנה ד' רל"ו ע"ב וז"ל מתנה ע"ת ונתקיים התנאי עם איזה שינוי נתבטלה המתנה דברי ריבות סי' קכ"ט וש"ט עכ"ל. ועי"ש בתשו' הנז' שהביא ראיות לדבריו וא' מהנה היא תשו' הרא"ש ז"ל שהביא רבינו הטור בחו"מ סי' רנ"ג ופסקו מר"ן ז"ל בשו"ע שם סכ"ח עי"ש שהאריך וסיים ע"ז וכ' בסי' ש"ט וז"ל הרי כיון שלא נתקיים התנאי בלי שום שינוי אעפ"י שנר' קצת שהמציאות דומה לתנאי וכו' מ"מ כיון שיש קצת שינוי לא מהני ונתבטלה המת' ואוקמינן לה בחזקת היורשים עכ"ל, וא"כ כ"ש בנ"ד שרצו להטיל על היתום הנז' מה שאינו מן הדין ולא קיימו תנאם כל עיקר דודאי דבטלה המתנה ומוקמינן לה בחזקת היורש

עוד טענו מקבלי המתנה הנז' שבו בפרק כאשר לא רצה היתום הנז' לכתוב להם שובר ולא רצה לקבל מידם בתנאי זה מסרו המעות ליד שליש בפני הרב חבר עיר הי"ו ועודם תח"י ע"ע היום הזה, ואני אומר שכמה תשובות בדבר שמלבד שאין בידם לעקלם ביד שליש אחר שכבר פסק להם הרב חבר עיר הי"ו שהדין נותן לתתם בידו בעת ובעונה הזאת כדי לקיים תנאם וכמש"ל די והותר לבטל טענה זו, עוד בה שהרי מצינו מבואר בדברי הפוס' דאף אם מסרום ביד הב"ד גופיה לא עשו כלום בקיום התנאי כמו שאבאר. והוא שמצינו למור"ם ז"ל בסי' ר"ז ס"ה שכ' וז"ל ואם נתן לו בע"כ אי מקרי נתינה ונתקיים התנאי עי"ל סי' ק"ך עכ"ל, ובד"מ שם אות א' כ' דתלייה בפלוגתת הפוס' אי נתינה בע"כ הויא נתינה או לא ומס' מעמידין הקרקע בחזקת בעלים הראשונים והוא של המוכר יעו"ש, וכן מבואר בדברי הה"מ פ"ח' מהלכות גירושין הכ"א דלדעת הסו' דהוי ספיקא דדינא גם בממון מעמידין הקרקע בחזקת מאריה קמא יעו"ש, ועי' בב"י סי' ק"ך בשם תשו' הרמב"ן דלענין פירעון חוב לכ"ע נתינה בע"כ שמה נתינה ולא פליגי אלא בקיום התנאי אי מיקרי קיום או לא יעו"ש וע"ע להרב נתיבות המשפט סי' נ"ז במשה"א סק"ז שכ' ג"כ דבפי' חוב לכ"ע הוי נתינה ובקיום התנאי תליא בפלוגתא שהביא הטור ומר"ן ז"ל באה"ע סי' קמ"ג יעו"ש: ובאה"ע סי' קמ"ג כ' רבינו הטור וז"ל ה"ז גיטך ע"מ שתתני לי ר' זוז ולא רצה לקבלם ונתנה לו בע"כ כ' רב האיי דהוי גט והרמב"ם כ' דהויא ס' מגורשת וכן מסקנת א"א הרא"ש ז"ל עכ"ל, ועי"ש בב"י דפלוגתייהו תליא בתרי לישני דאיתא בש"ס פ' מי שאחזו דרב האיי ז"ל פסק כלישנא בתרא דנתינה בע"כ הויא נתינה: והרמב"ם והרא"ש ז"ל מספקא להו בהכי לכן פסקו דהויא ס' מגורשת אלא שכ' שם הרב"י ז"ל דלגירסת הס' שבידינו בהרמב"ם ז"ל אינו כן שלא כ' אלא ה"ז גט פסול דהיינו מדרבנן וכן העתיק בש"ע שם ס"ד וכ' שם הכנה"ג בהגה"ט אות נ"ו דאיכא מאן דפסק דלא הויא נתינה וכן פסקו הרבה מן המפרשים יעו"ש

והשתא הכא בנ"ד ל"מ לדעת הסוברים דנתינה בע"כ לא הויא נתינה בקיום התנאי כ"ש דל"מ מה שמסרום לב"ד ואף למאן דס"ל דהויא ספיקא דדינא הרי כ' הד"מ והה"מ ז"ל [וכ"כ הרשב"א בחי'] דמעידין הקרקע בחזקת מאריה קמא וכמש"ל, אלא אפי' לרב האיי ז"ל ודעימיה דס"ל דהוי נתינה הא אשכחן להכנה"ג שם בהגה"ט אות נ"ה שכ' וז"ל כ' רב האיי דהוי גט וכו' נ"ב ודוקא שהוליכה היא המעות או שלוחה ולא רצה לקבלם אבל אם לא הוליכה היא המעות או שלוחה ולא רצה לקבלם אפי' נתנם ביד ב"ד לא שמה נתינה רלנ"ח סי' קל"ד עכ"ל עוד כ' בהגהב"י אות י"ח וז"ל למ"ד נתינה בע"כ לא שמה נתינה אפי' קבל בפועל לא הויא נתינה עד שיקבלם מדעתו מהר"ם אלשקר סי' ל"א עכ"ל, ומינה דלדעת הסוברים דהויא נתינה היינו כשקבלם בפועל מיהת אפי' קבלם בע"כ אבל כשלא באו לידו כלל וכנ"ד ודאי דל"מ מה שמסרום לב"ד וכדברי מהרלנ"ח ז"ל. וכ"כ הרב"ש שם סק"ז [והובא בבאה"ט שם סק"ב] וז"ל וכשהוא אינו בכאן ונתנה ליד הב"ד עיין בתשו' הרשב"א בב"י חו"מ רי"ס ע"ג עכ"ל, ובתשו' הנז' איירי בנשבע לפרוע לחבירו ליום נועד והגיע הזמן והמלוה אינו בעיר וכ' שם וז"ל ולעשות ב"ד ולמסור בידם ג"כ אינו צריך ואם עשה לא עשה ולא כלום וכו' עכל"ה, הא קמן דגם בפי' החוב דלכ"ע פי' בע"כ הוי פירעון והו"א דה"ה דמהני למוסרם לב"ד ועכ"ז כ' דל"מ ול"מ ק"ו בקיום התנאי דל"מ מסי' לב"ד ועוד דגם הרב"ש ז"ל לא איטפל תנא לאשמועינן דל"מ מסי' לב"ד אלא כשאינו בעיר אבל כשהוא בעיר וכנ"ד לא איצטריך למימר דל"מ מסירה לב"ד, וכ"ש במוסרם ע"ד לעקלם כנ"ד והדברים ברורים והאריכות בזה אך למותר

ובפרט דהכא לא מסרו לב"ד אלא לשליש מאן דהו, והרב חבר עיר הי"ו שרצו להשלישם בידו לא רצה לקבלם באומרו שאינו בדין לעקלם בטענה של הבל, ואינהו לא צייתי דינא ונתנום ביד שליש שהיה עומד אצלם שלא בפני היתום הנז', עיין באה"ט אה"ע סי' קמ"ג סק"ב, ועוד הרי יש עד א' שמעיד שבלילה שקודם החופה בא א' ממקבלי המתנה הנז' ולקח מעותיו מיד השליש הנז' וכן הודה השליש הנז' לפני ת"ח סופרי מתא אלא שאמר שלמחר החזירם לו ולא רצה לקבלם והפציר בו להצניעם בידו לבל יוציאם בהוצאה, ועוד שגם בשעת השלישות לא מסרו בידו אלא מקצת המעות ובקשו ממנו להלוות להם השאר לכשירצה הלה לכתוב להם השובר אשר הם מבקשים ובכל יום היו מביאים לו מעט מעט ועד היום לא סיימינהו