אבני שיש יז

ואנן בדידן בנ"ד נימא הואיל ואשכחן רבני עולם הנז' חידשו והתירו האלמנה לינשא תוך כד"ח שזהו דין חדש יש לנו על מי לסמוך להיתרא בנד"ז שהיא מותרת לינשא תוך כ"ד חדש מהטעמים שכתבנו כיון שכבר גמלתה דליכא שום חשש מהחששות שאמרו חז"ל כמבואר לעיל והן אמת שכבר כתבתי בדין הגרושה הנ"ל שהתרתי בעיר צפרו דלא גזרינן הא אטו הא וקצרתי ועכשיו מצאתי און לי מדברי הרב בתשו' הנז' בפי' דברי השר ור"ת דלדעת ר"ת דס"ל דגרושה מינקת אסורה לינשא ס"ל בין מכירה בין אינו מכירה אסורה לינשא דגזרינן הא אטו הא, וז"ל הרב הנז' אמנם צריך חקירה אם דעת ר"ת ראוי לקבלה בזה דנראה דאין להרבות בגזירות וכמ"ש רב ספרא בפ"ג דיבמות היא גופה גזירה ולא עבדינן גזירה לגזירה, וכן מצינו בכמה דוכתי תקנתא לתקנתא לא עבדינן ודי לנו בגזירות ותקנות שתקנו כבר חז"ל, ומלבד זה הטעם הכולל בפירוש אתמר בזה הענין שאין לנו להרבות בגזירות ממ"ש הרא"ש בפ' אעפ"י וז"ל גמלתו בחיי בעלה נראה דמותרת להנשא דליכא למגזר מידי ולא גזרינן אטו גמלתו בחייו ובכה"ג לא גזרינן. וכן נמי בטור סי' י"ג וז"ל מת הילד או שגמלתו בחיי הבעל או שאינה חולבת וכו' או שפסק חלבה או ששכרה מינקת בחיי בעלה כ' א"א הרא"ש ז"ל שאינה צריכה להמתין ע"כ ובכל הני גווני דלעיל שייך למיגזר בהו הא אטו הא אלא ודאי דלית לן להוסיף בגזירות מדעתינו וכו' יע"ש

א"כ איפה ה"נ בגרושה שכתבתי היתרא לא גזרינן הא אטו הא ומינה נמי לנ"ד ליכא למיגזר הא אטו הא דזיל בתר טעמא דכל עיקר טעם האוסרים הוא משום דלא ממסמסא ליה בבצים וחלב אבל בנ"ד דהאי בעל ממסמס ליה בבצים וחלב ואפי' קודם הנישואין כמבואר לעיל ליכא למיחש למידי ומותרת להנשא דהא עיקר טעמא דכל הני דאסרו להנשא תוך כ"ד חדש הוא משום דלית להו בעל שיאכילם למסמס וכו', אבל היכא דהבעל זן וממסמס וכו' כ"ע מודו דמותרת, וצור ישראל יצילנו משגיאות ויעשה עמנו לטובה אות ולראית האמת והצדק ח"פ פאס יע"א בטבת משנת כי ישרים דרכי ה' לפ"ק וקיים

שאול ישועה אביטבול

סימן ח'

הובא לידינו פס"ד מהח' כמוה"ר ברוך טולידאנו וכמוה"ר פתחיה בירדוגו וכמוה"ר שמואל ן' וואעיש בענין אל' כהה"ר חסאן ן' לחסין שמכרה לבני בעלה הנז' כל חלקה העולה לה בקרקעות שהניח בעלה ובב"ה הן הידועים הן שיתגלו לאחר כן והיום טוענת שלא מכרה אלא משום שאמרו לה ב' סוב"ד שאין לה בשררת הבהכ"ן כ"א שכירות מקום ולהיות שפוסקים במקנאס שי"ל בשררה חשבו זה לטעות, וז"ל כמוה"ר פתחיה שכבר עלתה בידינו הלכה ברורה לפסוק כדעת הרשב"ץ ז"ל בתשו' ח"ג סי' ה' וכדעת נכדיו מהר"ר צמח ומהר"ר שלמה בנו שם בס' חוט המשולש בטור הא' סימן ז' ושכן הסכימו עמהם רבני העיר, וכן נמצא לא"ז המשבי"ר זלה"ה פשיט ותני דבהכ"ן של יחיד אין בה שררה של כלום וחולקין בשוה ראוי ושאינו ראוי ואשה נוטלתה בכתובתה וכן נמשך אחריו תלמידו כמהרי"ט וכן פסקנו הלכה למעשה זה ימים מקרוב בהסכמת מר דודי, ומטע"ז חשבו למה שאמרו לה סוב"ד שאין לה זולת שכירות קרקע לטעות במכי' והוסיפה טעם אחר לביטול המכר משום שאינה שפויה בדעתה ודנו אותה כמשועמם

והרב כמוה"ר רפאל כתב שהמכר קיים דלא דמי למ"ש מר"ן סי' כ"ה ס"ה דיין שטעה וכו', דשאני התם דמוכחא מלתא להדיא שלא נתפשר אלא בשביל השבועה וכמו שסיים בהגה ודוקא שגילה דעתו וכו' ובנ"ד אין שום הוכחה שמכרה משום אותה טענה וכ"ש שלפני היתה שומא ושמו לבהכ"ן מ"מ אלף מתקאלים ואם לשכירות מקום לא תשוה אפי' ת"ק ובלא"ה לא שייך בירור טענת דודאי אותו הערעור לעולם עומד ורבים וגדולים כתבוהו אלא שלא נהגנו כן, ועוד דלא אמר הש"ע אלא כשהטעות ע"י הדיין. ומלבד זה אחר שעברו ימים טענה טענה זו ופשרנו ביניהם שיתחייבו במעות הנז' ויתנו בהם כל הקרקעות שלהם ויהיו אצלם בפירות ב"ת למתקא'ל ובזה נתרצית ולוקחת יותר מאלו לא מכרה ונתרצית בלשון שלם והאריך למעניתם וזה מ"ש אני הצעיר

דברי הרב הפוסק נאמנו מאד ודינו דין אמת שהמכר שמכרה האלמנה הנז' קיים ביד הקונה ואין כאן מכירה בטעות דמה טעות יש במה שאמרו לה סובד"יץ שאין לה זכות בשררת בהכ"ן כ"א שכירות מקום אפי' אם היה דבר זה היפך מן הדין ואמרו לה כן לאורועי המקח בעיניה כדי שתתרצה למכור ואורחא דמלתא הכי הוא דרע רע יאמר הקונה אעפ"י שאינו רע' ואפי' אם עמדה בדין ופסקו לה בדי"ץ שאין לה בשררה כלום ועמדה ומכרה סתם, כל שלא גילתה דעתה ופירשה בשעת המכירה שמפני כך מכרה אינו כלום כדאיתא בסי' ר"ז ס"ג דכל שמוכר סתם אע"פ שנראין הדברים שלא מכר אלא מפני כך ואע"פ שאמר כן קודם המכי' ובשעת המכירה לא אמר אינו כלום וע"ש וא"כ מאין הרגלים לבטל המכירה בטענה זו, ועוד אפי' אם פסקו לה ב"ד שאין לה בשררה כלום וגילתה דעתה שמפני כך מכרה כההיא דסי' כ"ה ס"ה אפי"ה לא מקרי טעות, שהרי כתב הב"י על דין זה וז"ל ודוקא שטעה בדבר משנה ובשיקול הדעת ואיכא לברורי טעותא, אבל אי ליכא לברורי טעותא המע"ה וע"ש, וא"כ בדין זה דליכא לברורי טעותא המכר קיים. ועוד דרבים ועצומים מחזיקים בסברא זו דאין לאשה בשררה כלום זולת שכירות מקום אפילו בבהכ"ן של יחיד וכן היו דנין הרבנים שלפנינו ושלפני פנינו שאין לאשה שום שררה במקום דאיכא ראוי אפי' בבהכ"ן של יחיד ככתוב אצלנו בחותמם הקדוש, והראיה שהביאו המזכים להאלמנה הנז' מדברי הרשב"ץ ח"ג ס"ה אין ראיה דאף שמסקנת דבריו שם שבהכ"ן של יחיד יכול למוכרה ולהוציאה. מ"מ אית לן למימר דכל זמן שלא מכר ולא הוציאה לחולין השררה שבה אינה אלא לראוי דתחתיו מבניו כתיב ומי תלה זה בזה, תדע דאשכחן לרבותינו הרבנים הנז' דפסקו דאין לאשה בשררה כלום פסקו נמי דבהכ"ן של יחיד יכול למוכרה ולהוציאה לחולין ככתוב אצלנו פסק דינם דאין זו תלויה בזו, וגם הראיה שהביאו מדברי נכדו בחוט המשולש בטור הא' סי' ז' אין ראיה משם ואדרבא מדבריו נלמד שהבן הראוי הוא שזוכה בשררה: שהרי מוכח משם שהבן הראוי זכה בשררתה כמה שנים ולא תבע ממנו האח הבלתי ראוי כלום עד אשר נפלה לו בירושה בהכ"ן אחרת והוצרך לפנות עצמו מאותה בהכ"ן שהניח אביו ורצה להעמיד בנו לשרת תחתיו במקומו ואז ערער עליו אחיו שגם הוא רוצה להעמיד חתנו בחלקו דהו"ל כמו ששניהם אינם ראויים זה מצד עצמו שאינו ראוי וזה שראוי מצד שפנה משם הו"ל לגבי בהכ"ן הלזו כמו שאינו ראוי ואם יעמיד בנו גם זה יעמיד חתנו וזה מפורש אצלנו בדברי הרבנים הנז' שאם כולם אינם ראוים שוכרים ש"ץ מן השוק ויפרעו שכרו מן האמצע והנותר יחלוקו, גם מ"ש גיסי ומעוז ראשי כמוה"ר ברוך טו' דברי רבני פאס בבהכ"ן של רבים לא צדק בזה שהרי אצלנו כתוב תשובתם הרמתה שהשיבו שנת עת"ה לרבני מראכי'ס על שאלתם בבהכ"ן של יחיד שנלב"ע אם תטול אלמנתו ובנותיו