אבני שיש קמז

ראיתי מ"ש בפנים והדין ד"א שזכאי מסעוד הנז' בחזקה במאי דמכר לגוי שהוא ג' רבעים אלא שצריך לבאר שאם החורבה הנז' נשארה חריבה ג' שנים עד שאינה ראויה לדירה אין לבעל החזקה כלום מאחר שאינה חזקת סקריקון דהיינו שבעליה הראשונים הם ישראלים אלא שמכרוה לגוי ונשארה לבעליה החזקה אלא נד"ז היא חזקת יישוב דהיינו שבעלי החורבה הם גוים אלא שישראל בנאה וזכה בחזקה מכח הבנין או שכרה הוא תחלה מן הגוי בעליה או סייע הוא תחלה בבניינה כדי להחזיק בה והיא הנק' חזקת יישוב כתבו האחרונים וכן דנו אבותינו ורבותינו שאם נפלה עד שאינה ראויה לדירה ונשארה בחורבנה ג"ש ובא אחר ובנאה הוא זוכה בחזקתה ואין לראשונים כלום. וכן אם הגוי בעליה בנאה ובא אחר והחזיק בה הוא תחלה הוא יזכה בחזקתה דמסתמא כשעברו ג"ש מייאש לבד אם ג"ד בכל ג"ש שאינו מתייאש ממנה, ולענין כמה יטול בשכירות המחזיק השני בג' רבעים. אמת אלו קנה המחזיק הב' הזה החלקים הנז' בהחצר והיא בנויה על תלה לא יפחות הקונה הזה שהוא המחזיק הב' למחזיק הא' ממה שהיה נוטל מתחלה וכמ"ש מוהר"ר יעב"ץ זלה"ה והיתה חזקת הב' פורחת באויר היכא דלא נשתייר לו כלום אבל הכא שהמחזיק הב' קנאה חורבה והוא בנאה ושכללה סברא הוא שהמחזיק הא' שלא עמל בה ולא גדלה לא יטול כ"א הרביע שלו בחזקת כל החורבה והמחזיק הב' יטול בג' רבעים מאחר שהרב הגדול עצמו לא כתב שיטול המחזיק הא' כל מה שהיה נוטל מתחלה אלא דרך קנס כדי שלא יבוא אחר וישיג גבולו לקנות מן הגוי ועכשיו שקנאה חורבה אין כ"כ השגת גבול כי אדרבא טובתו היא שבנאה לו כדי ליהנות מפירותיה ולכך המחזיק הא' לא יטול כ"א רביע בחזקת כל החורבה והמחזיק הב' יטול רביע בג' רבעים ואם הי"ל שום נותר יתחלק ביניהם לפי ערך זה אלא שיד בעל החזקה הא' על העליונה שאם לא נשאר משכירות הגוי כ"א רביע או פחות יטלנו המחזיק הא' ובזה צדקו דברי הרב הגדול זלה"ה והודו לו חביריו על זה הקנס וכן הורו ב"ד שלפנינו וכן אנו דנים והולכים וכן יצדקו דברי הב"ד שלאחריו בנדון כזה ולרח"פ באב רחמן תקס"ה לפ"ק וקיים

ברוך טולידאנו ס"ט

סימן צ"א

נדרשתי אח"מ לפתוח יד בתשוב'ה בדין האשה אסתר בת משה ארוימי הנק' בושיב'א שבגד בה בעלה מס' ן' יוסף ן' דוד וחיון והרחיק נדוד והניחה היינו עזובה היינו שכוחה זה כמה שנים ונתעלם מן העין ולא נודע מה אירע לו עד היום שנמצאו עדים על מיתתו ואז הותרה מכבלי העיגון ככתוב בידה מבתי דינין יש"ץ ומיום שהלך בעלה והניחה בחוסר כל עמדה אסתר לבקש על עצמה וחגרה בעז מתניה לשרת בחצר בית המלכות ובית השרים ועשתה והצליחה היתה כאניות סוחר להחיות נפשה ואת נפש בנה ותאכל ותשבע ותותר אחריה ברכה מרובה, ועתה לשאו'ל הגיעה אם יש חלק לבנה במה שהרויחה משום דקי"ל באלמנה מעשה ידיה ליורשים כדאיתא בסי' צ"ה: ואחר ההתבוננות בדין זה אנכי הרואה דאין זכות לבן הנז' במה שהרויחה אמו ולעצמה הרויחה שהרי אפי' לגבי האב עצמו קי"ל בפ' אע"פ דנ"ח ע"ב כהא דא"ר הונא א"ר יכולה אשה לומר לבעלה איני ניזונית ואיני עושה קסבר כי תקינו רבנן מזוני עיקר ומעשה ידיה משום איבה ופרש"י מזוני עיקר תחילת תקנתא לטובתה תקנוה משום דזמנין דלא ספקא במ"י למזונות ותקנו תחילה עיקר תקנתא שיזון איש את אשתו והדר תקון לה מ"י משום איבה וכיון דעיקר תקנתם לטובתה ומשום דידה הואי כי אמרה לא ניחא לי בהאי טיבותא שומעין לה ופסקה הרמב"ם בפי"ב מהל' אישות הלכה ד' ומר"ן בא"ה סי' ס"ט ס"ד ואפי' לא אמרה בפירוש איני ניזונית רק שתקה ולא תבעה מזונות הכל שלה כדפסק מור"ם בסי' פ' ס' ח' וז"ל אשה ששתקה ולא תבעה מזונות ולא מעה כסף מן הסתם מ"י עם המותר שלה ולא אמרי' שמחלה מ"י ופי' הרב ח"מ ולא אמרי' שמחלה מ"י כלומר לא אמרי' מאחר ששתקה ולא אמרה בפי' איני נזונית ואיני נוטלת מעה כסף ואני אעשה הכל לעצמי דה"א דוותרה לבעל המעה כסף והמזונות רק רוצה לצמצם ולסגף עצמה וליתן הכל לבעל ולא תקח ממ"י רק כדי חיותה אלא אדרבא מסתמא אדעתא דנפשה עבדא והכל לעצמה עד שיתן לה הבעל מזונות בעד מ"י ומעה כסף בעד המותר וכן הוא בר"ן פ' אע"פ בשם הרמב"ן עכ"ל, הרי אפי' היכא דבעלה עמה רק שלא השגיח לתת לה מזונות שבעד מ"י ולא המעה כסף שבעד המותר וגם היא שתקה ולא תבעה מזונות ולא מעה כסף שהכל שלה כ"ש היכא דהרחיק נדוד והניחה בחוסר כל והיא הלכה ועשתה והצליחה שהכל שלה וכמו שכן פסק מר"ן בהדיא באה"ע סי' ע' סי"א וז"ל הרי שלא תבעה ולא לותה ולא מכרה אלא דחקה עצמה ביום ובלילה ואם עשתה והותירה הכל שלה והוא פסק הרמב"ם בפי"ב מה"א הל' כ"ב וכתב הה"מ שכן דעת רמב"ן ורשב"א וכתב הטעם שכל שאין הבעל נותן לה מזונות זכתה היא במ"י אפי' דרך שתיקה יע"ש, וכ"כ הר"ן בפ' שני דייני גזירות בשמם וכתב שכך היא תשובת הרי"ף יע"ש, הרי אפילו אם הבעל עודנו חי אין לו זכייה של כלום במ"י כיון שלא היה נותן לה מזונות והניחה בחוסר כל ואפי' אם היו לו נכסים כיון שלא תבעה בב"ד לפסוק לה מזונות ולא לותה ולא מכרה כל שעשתה והותירה הכל שלה וכ"ש השתא דמת דאין ליורשיו כלום במ"י שאין זכות ליורשי' במ"י אא"כ מעלין לה מזונות וזה הבן היורש אדרבא היא היתה זנה אותו הרי מדינא אין שום זכייה להבן הנז' עם אמו

ומן התקנה נמי אין לו זכייה דאע"ג דכפי דין התקנה מחוייבת לחלוק עם יורשיו כל הנכסים הנמצאים לו ולה ואפי' נכסי מלוג הני מילי היכא דיש נכסי הבעל מעורבין עם נכסיה ובהדין עירוב'א דחולקת עמהם בנכסי מורישם חולקת גם בנכסיה אבל היכא דליתנהו לנכסי הבעל כלל ואין כאן זולת נכסיה בזה לא דברה התקנה והדרינן לד"ת שאין להם שום שליטה על נכסיה כי התקנה מחודשת היא ופרטות לגבי דין תורה הכולל ואין לה בה אלא חידושא הבא מפורש בה ודבר שאינו מפורש בה נעמידנו על ד"ת [עיין הרא"ש כלל נ"ו שכתב שאין למדין מלשון התקנה אפי' דבר שהוא מק"ו ועיין מהר"ם אלשיך סי' פ"ד] כמ"ש מר"ן בא"ה סי' קי"ח ס"ו וטעמא דמלתא דחזינן דלא באה התקנה להוציא מד"ת רק בדבר שראו מתקני התקנה דאיכא עגמת נפש כשנעמיד הדבר על ד"ת דבהיכא שנפטרה האשה בחיי בעלה שהדין נותן שהבעל יורש את אשתו המה ראו דאיכא עגמת נפש לקרובי האשה בראותם מי שאין לו קורבה טורף ואוכל ממון שהעניקו לקרובתם לעיניהם ונתקיים בהם שורך טבוח לעיניך ולא תאכל ממנו. וכן בהיכא דנפטר הבעל בחיי אשתו שהדין נותן שלא יטלו היורשים כלום אלא אחר שתגבה כל כתובתה נוסף על מזונות ופרנסה כל ימי מיגר אלמנותה עם כל נ"מ שלה ומשכחת לה שלא ישאר ליורשים כלום ואיכא עגמת נפש שרואים כל נכסי אביהם נתונים לעם אחר זו אשת האב גם אם היא אמם ותרחם עליהם מנכסיה הוי כמאן דאכיל דלאו דידיה וכו' וא"כ בנ"ד שהבעל לית ליה מגרמיה כלל ואין כאן אלא נכסי האשה אשר מן הדין אין לו שום שליטה עליהם מהיכא תיתי להוציא נד"ז מד"ת ולהכניסו בדין התקנה מאחר שאין כאן שום עגמת נפש ליורשים לרשת משכנות לא להם בממון שלא עמל בו ולא גדלו מורישם ואדרבא עלבון גדול ועגמת נפש לאשה זו אם נדין אותה