אבני שיש קמד

במרדכי פ' חזק"ה ובתשו' המיימוני דס' משפטים סימן ע' ובתשובות המיוחסות להרמב"ן סי' ט"ז מ"מ גדול כח המוחזק ויכול לומר קים לי כמ"ד אפי' למעליותא כדפסק בסי' מ"ה סי"ז וסי' ס"ו סכ"ה וסי' ס"ז סי"ז דבכולהו משמע אפילו למעליותא ומה שפסק בסי' קנ"ד סי"ח דלא קאי ישראל במקום גוי אלא לגריעותא כבר תירץ מוהר"ם רבק"ש בבאה"ג דהתם טעמא משום דאיירי בהיזק ראיה דאית ביה איסורא ומצי אמר ליה אם לא היה הגוי חושש בכך אתה שאתה ישראל ראוי לך לחוש בדבר שאסור עליך להזיקני בראייתך אבל לענין ממונא קאי ישראל במקום גוי אפי' למעליותא ומצי אמר מכי מכרה ישראל לגוי פקע שעבודך מינה ואני באתי מחמתי ועיין סמ"ע סקל"ח בסי' מ"ה והן עתה בעמדי בענין זה ומדי דברי בו אורו עיני וראיתי למוהרדב"ז שנדפס מחדש בסי' ת"ק שנשאל על נדון זה עצמו וז"ל שאלה ראובן יש עליו כתובת אשה וב"ח ומכר קרקע שהיה לו לגוי ואותו גוי מכר הקרקע ההוא לשמעון ובאים אשה וב"ח לטרוף הקרקע משמ' וטוען שמעון אנא מכח הגוי קא אתינא ואין לכם כח לדון עם הגוי לפי שאין דין טרפא בערכאותיהם וישראל הבא מכח גוי הרי הוא כגוי יורנו רבינו מו"ץ הדין עם מי ושכמ"ה

תשובה הדין עם שמעון דמצי למימר להו אי שתקיתו שתקיתו ואי לא מהדרנא שטרא למריה ולא מציתו לאישתעויי דינא בהדיה והכי איתא בההיא דאבדה לו דרך שדהו (כתובות דק"ט ע"ב) ותו דמה יועיל שנוציא משמעון והרי שמעון חוזר על הגוי והגוי חוזר ולוקח הבית ואפוכי מטרתא ל"ל הלכך יעמוד שמעון בשלו וליכא למימר בנ"ד עד שיעשו פשרה שהרי הגוי לא ירצה לעשות פשרה כיון שהגוי מעמיד לו קרקעו ולא דמי למאי דשאילו מקמי מר מתתיה הכתובה במרדכי פ' חזקת הבתים דדלמא לא ירצה הגוי להחזיר המקח ולא לבנות לסתום החלונות. אבל בנ"ד שהישראל חוזר הגוי ליקח מעותיו הדבר ברור שיחזור הגוי ויקח את ביתו אלא אדרבא דמיא להך שאלה אשר הסכימו עליה כל גדולי צרפת משום דינא דמלכותא יע"ש ואין הדעת סובלת שנכוף אותו בכח חרם שלא יחזור על הגוי ויפסיד מעותיו ואפי' לדעת ראבי"ה דלא אמרי' ישראל הבא מכח גוי הרי הוא כגוי אלא היכא דהורע כחו אבל ליפות כחו לא אמרינן ה"מ היכא דהחזיק הגוי שלא כדין אבל בנ"ד שקנה כדין והחזיק בו כדין לא אמרה ריב"ה וק"ל עכ"ל הרדב"ז, ופוק חזי מ"ש מהרי"ט בחח"מ סי' ל"ח על תשובה זו בזיו נוגה ברק חניתו ועשה לה סמוכות מראיות בנויות לתלפיות ותלה לה כיפי וקבעה הלכה למעשה יע"ש. גם הרב המאסף בח"מ סי' קי"א בהגה"ט אות ד' הביא דברי שניהם להלכה יע"ש, הרי מבואר דכל שהיתה יד גוי באמצע פקע שעבוד הב"ח ולא מצי טריף אפי' חזרה ליד ישראל וכ"ש בנ"ד שהיתה יד המלך באמצע באשר דבר מלך שלטון ומי יבוא אחרי המלך את אשר כבר עשוהו

איברא אם לא היתה יד המלך באמצע היה מקום ליהודה הנז' לטרוף החזקה שאינה נכנסת לרשות הגוי והשתא שהיתה יד המלך באמצע דאינו משייר בקניינו כלום וכל שנלקחו נכסיו למלך בדינא דמלכותא איבד חזקתו והבא מכח המלך זכה בכל וכמו שראינו כמה פסקים מקדמונינו וכ"כ מהריק"ש ח"מ בהל' חזקות סי' קנ"ו אות רכ"ב וז"ל נהגו שמוכר המולק'י נשאר לו זכות החזקה וכשמכרה למלך נ"ל שאין לדון כן לפי שהמלך אינו רוצה לשייר בקניינו כלום ודי' דמלכותא דינא גם כי לא ראינו מי שנהג כן כשמוכרים למלכות עכ"ל, וכ"כ הרב המאסף סי' ק"מ אות פ"ו יע"ש

קם דינא דלא מצי יהודה ב"ח של ראובן לאשתעו' דינא בהדי לוי לא בגוף הקרקע ולא בחזקה ולראיה ח"פ צפרו יע"א בחדש סיון משנת מהם תקנ"ו לפ"ק וקיים

שאול ישועה אביטבול סי"ט

סימן פ"ט

נדרשתי אח"מ לחוות דעתי בענין ראובן שמכר חצירו לגוי דקי"ל כפי התקנה שנשארה לו בה החזקה וחזר הגוי ומכר גוף החצר הנז' לשמעון ואחר שהוחלט גוף החצר ביד שמעון מאחר שעברה שנה מיום שמכרה הגוי לשמ' חזר שמעון ומכרה לגוי אחר וב"ח של ראובן לקח החזקה הנז' בחובו ושאל השואל מה זכות נשארה ביד שמעון כשחזר ומכר החצר לגוי

תשובה שורש דבר זה תלוי בידיעת ענייני החזקות כפי המנהג והתקנה והוא שבתקנה ש"ש ב"ן אי"ש חי תקנו שכל מוכר קרקע שלו לגוי תשאר לו החזקה אולי יחנן ה' ויחזור גם הקרקע לבעליו והוסיפו לחדש בה שתהיה הבחירה ביד המוכר או לתת דמי המכר ללוקח ויחזיר לו קרקעו בתוך שנה או להוציאו ולתת לו שכירות כמו שהיה זכותו בו לענין שכירותו בעודו ביד הגוי ונחתמה בש' תשובו. איש א"ל אחוזת"ו מהרבנים מוהר"ר וידאל הצרפתי זצוק"ל ומוהר"ר מנחם סירירו זצוק"ל והם עצמם כתבו במקום אחר שתקנה זו מעיקרא היא בנויה ומיוסדת על דין סקריקון שבסי' רל"ו ויש לה דין קרקע לחזקה זו ולא כחזקת ישוב דמספקא להו אם דין טלטל יש לה או דין קרקע והרב הגדול מוהר"ר יעב"ץ הוסיף לנו לקח טוב כפי מה שקבל מהרבנים הנז' ככתוב בס' הפסקים שביד נכדו סי' קל"ז וקל"ח שאפילו הוחלטה ביד הקונה מהגוי מחמת שעברה שנה מיום שקנאה מהגוי כל זמן שירצה בעל החזקה להוציאו הדין עמו להוציאו ומעלה לו שכירות כפי מה שהיה נוטל הגוי או כפי מה שישומו הבנאים שהיה יכול לתת לגוי אלו היתה נשארת בידו דלא עדיף מגברא דאתי מחמתיה ואם ירצה בעל החזקה להניחו לדור יפרע לבעל החזקה כרצונו שאם הבית שוה י' אוקיות והגוי היה נוטל ג' אוקיות הרי בעל החזקה נוטל ז' אוקיות ולא אמרו שבעל החזקה נוטל רביע אלא בהיכא שהיה הגוי משכירו בשיוויו וכל הפוחת לו כלום מהדרך אשר ביארנו הרי זה גזלן וחמסן ושאם ירצה הקונה מהגו למכור לא ימכור כ"א ג' רבעים וכל אימת שיתבע ממנוי בעל החזקה לכתוב לו בעש"ג עקד אלקי'דאר שזה יש לו רביע בקרקע ההוא חייב לכתוב לו ואינו רשאי הקונה מן הגוי לרדת לדינא דגוד או איגוד עם בעל החזקה יע"ש לשונו הטהור באורך וברוחב

ומהשתא נחזי אנן בנדון שחזר הקונה מן הגוי ומכר לגוי אחר היכי לדייניה להאי דינא ואמינא ודאי שאם שמעון כשמכר לגוי הב' מכר בסתם כל החצר ולא פירש לו שאינו מוכר לו אלא ג' רבעים ודאי הוא שנתרוקן כחו של שמעון שהרי מכר לגוי בסתם כל החצר והרביע שאנו מחסרין לגוי מקניינו הוא הרביע שנוטל ראובן המוכר הא' ומה נשאר לשמעון ליטול דאין כאן יתר על הג' רבעים שראוי ליטול הגוי הב' בקניינו ואם פירש שמעון המוכר הב' להגוי שאינו מוכל לו אלא ג' רבעים וכגון שכתב לראובן בעל החזקה עק'ד אלק'ידאר כנ"ל שיש לו רביע בגוף הקרקע ונשאר בידו ג' רבעים ופירש לגוי שאינו מוכר אלא הג' רבעים שנשארו לזכותו אז יש מקום לומר שתשאר לו החזקה של הג' רבעים וכמו שאנו אומרים במוכר החזקה לגוי שתשאר לו חזקה דחזקה ה"נ נימא במוכר הג' רבעים שתשאר לו החזקה שהוא הרביע בהג' רבעים שמכר לגוי אלא שחזקה זו פורחת באויר שעכ"פ לא יגרע כלום ממה שהיה נוטל המוכר הא' בחזקתו שאם היה נוטל בחזקתו ז' אוקיות והגוי היה נוטל ג' אוקיות אין לשמעון המוכר הב' ליטול כלום ממה שהיה נוטל ראובן המוכר הא' דהיינו ז' אוקיות אלא שאם יש במציאות שהגוי הב' אינו נוטל כל הג' אוקיות שהיה נוטל הגוי הא' אז יש לשמעון ליטול הנשאר מהג' אוקיות לעצמו ואם הגוי הב' נוטל גם הוא ג' אוקיות לא יטול שמעון כלום דלא הניח לו הגוי