אבני שיש קמג

מדקדקים עמו וממילא אין טענה מההודאה שהודה ליוסף שי"ל שליש דבמה שהודה הודה ובמה שלא הודה לא הודה ועוד אפשר דכיון שבה"ך היא עשויה לת"ח אפשר שתף עמו רא"ל לכהר"ש שהוא אחיו הגדול ות"ח אבל אפרים שאין לו שייכות בבה"ך לא שתפו עמו ולא היה לו זכות בבה"ך כלל כמו שמפורסם מאז ועד עתה וכן העידו שאפרים כשהיה מתפלל בבה"ך הנז' היה פורע רינט'א ככל דיני בה"ך. כללא דמלתא שאין ליוסף בר אפרים הנז' שום דו"ד על הבהכנ"ס הנז' זהו הנלע"ד וצויי"מ כי"ר וח"פ באלול המרו' ש' תקס"ח לפ"ק וקיים וחתו' מורינו הרב הגדול כמוהה"ר רפאל בירדוגו נר"ו והכרנו חתי' וח"פ תמ"ת בחדש הנז' שנה הנז' וקיים, ע"כ נמ"ך וחתו' על הטופס הנז' כהה"ר חיים טולידאנו וכהה"ר מימון ה"ן מלכא

וס"ל נמ"ך וז"ן הובא לידי פסק המזכים לה"ר יוסף בן אפרים הנז' וכל חילייהו מההיא דסי' מ"ב אחד מן האחין וכו' וסברו דלאו דוקא הוא לבדו נושא ונותן אלא אפי' כולם נושאים ונותנים יחד איתיה להאי דינא ולא כן הוא שלא נאמרו הדברים אלא בהיכא דהא' מן האחין הוא לבדו ונושא ונותן ודייק לישנא דגמ' א' מן האחין שהיה נו"ן תוך הבית והיו אונות ושטרות יוצאים ע"ש משמע דהוא לבדו הנושא והנותן דאל"כ הי"ל האחין השותפין שהיו נושאין וכו' והיו אונות ושטרות יוצאין ע"ש א' מהם אלא ודאי דדוקא נקט אחד מן האחין וכו' דמשום דהוא לבדו נושא ונותן כותב ע"ש ואין מונע וכן פירשו מפרשי הגמ' הרשב"ם והנ"י אחד מן האחין גדול האחין המתעסק בממון אביו וסיים רשב"ם דכיון שהוא לבדו נושא ונותן בנכסים שנכתבו ע"ש אין לתלות וכו' אלא בממון האב יע"ש, ועוד דסיים בברייתא וכן האשה שנושאת ונותנת וכו' ופריך מאי וכן ומשני מהו דתימא אשה כיון דשכיחא לה מלתא דאמרי קא טרחא וכו' הרי דדוקא בנושאת וכו' מיירי ודכוותה א' מן האחין דרישא בנו"ן דוקא וכ"כ מור"ם בהדיא גבי אשה וז"ל לא היתה נושאת ונותנת תוך הבית והיו השטרות כתובים על שמה הם שלה ומינה דבא' מן האחין לא מיירי אלא בנושא ונותן וכ"כ הש"ך בהדיא ושכ"כ מהר"ם אלשיך יע"ש ודברים ברורים הם וגם הח' הפוסק נר"ו הרגיש בטעות וכתב על גבי שטרי ק"ע שביד יוסף הנז' וז"ל כבר כתבתי לזכות יוסף הנ"ל ועכשיו עמד לנגדי דברי מהר"ם אלשיך בתשו' סי' כ"ה והדבר ברור שבצירוף כל העדויות על אלו שמבררין עדותן שמקח בה"ך היה לזכות כל האחין דלית דינא שזכה יוסף הנ"ל עכ"ל ובחנם השיגוהו חכמי פאס בפרט זה כי הוא השיג את עצמו אלא שסמך על עדות אליסף וצירף עמה עדות יוסף אביסדיד ואין כאן עדות שעדות אליסף כשבא להגיד בפני הר"א חזר בעדותו שמפי השמועה למד זה ולא שראה וידע מעצמו כמו שבא כתוב בכת"י החכם הפוסק ובחותמו הטהור וצירף עדות יוסף אביסדיד אינה ענין דאם מעיד שמחיי אמם היו עיסה אחת מאן לימא לן דאמם ג"כ היתה בשיתוף עמהם עיסה אחת דנימא מה שעשתה לו מתפיסת הבית עשתה דאם הם היו בשיתוף איהי חלוקה בעיסתה והרי איכא ב' עדים עזוז דאנינו וה"ר מס' אטובי שמעידים שהעניקה לו אמו וכל זה אם היסוד קיים אכן בנפול היסוד יפול הבנין דכיון שהיו כולם נושאים וכו' מה שכתוב ע"ש הוא שלו' ועוד שכבר יש ביד הר"א ק"ע מב' עדים שהעידו שיודעים שבה"ך של הר"א הנז' לבדו ותופס גבייתה לבדו ושה"ר אפרים אבי יוסף הנז' היה נותן רינט'א ונדבות ור"ח וכיון שיש בידו עדות זו אפי' יביא שכנגדו מאה עדים מאה כתרי ואוקי תרי להדי תרי ואוקי ממונא בחזקת מריה שהרי אפי' בהיכא דא' מן האחין הוא לבדו נושא ונותן ה"ה דעליו להביא ראיה היכא דמת על האחין להביא ראיה וכתב הרא"ש דאע"ג דלא מצי אבוהון למיטען טענינן להו מטעם דכיון דהשטרות יוצאין על שמו מסתבר לאוקומי בחזקתייהו באופן דהכתובין ע"ש הוא המחזיק וכ"ש דליתיה להאי דינא בנ"ד דלא היה נו"נ לבדו דכל שכתוב ע"ש הוא בחזקתו ואפי' אם לא היו לו עדים אלו די לנו בעידי השטר שמעידין שהוא הקונה ואיך יבואו מבחוץ עדים שלא נזדמנו ולא ראו להכחיש עידי השטר שנזדמנו וראו וידעו, וגם עדות ראובן אסבאג שסמכו עליה חכמי פאס קודם שראו העדויות שביד הר"א כבר כתב עליה כמוה"ר פתחיה החכם הפוסק נר"ו שעדות בטלה היא ולא חזיא מידי כי ראובן הנז' מסוג שהביא מר"ן בסי' ל"ה ס"י הפתאים וכו' והמשתגעים ביותר וכו' ועוד יש בו דברים אחרים א"צ לפרסמן עכ"ל. וא"כ לא נשאר ליוסף הנז' שום זכות הן מצד שעדיו כשלו ונפלו הן מצד דעידי השטר עיקר ואפי' יביא עדים אחרים שיעידו בהפך ואפי' הם עצמם אינם חוזרים ומגידים לסתור דבריהם הרא' וכ"ש שלא יצטרכו עידי הא' להעיד בפני שכנגדו דלפטור מקבלין שלא בפניו ואינם חוזרים ומגידים ואפי' בקרקע כמ"ש ע"ז באורך מדברי הרא"ש אההיא דרבה בר שרשום פ' חזקה דל"ב שכתב (דף קצ"ג ע"א) דלהחזיק מה שבידו מקבלין עדות בפני היתומים יע"ש והביאו מר"ן ב"י סי' קמ"ט אות כ"ה והוא פסק מר"ן שם סעיף ך' וכ"כ סמ"ע סי' ק"י ובסי' קמ"ט סקל"א ודברי הט"ז בסי' ק"מ ס"י דכתב וי"ל דכאן קרקע בחזקת בעלים כיון שיש לו עדות שהיתה שלו ממילא קרוי המחזיק תובע וע"כ צריך לברר חזקתו עכ"ל אין הכוונה שהוא מחלק בין קרקע לטלטל כסברת מהרימ"ט דא"כ הו"ל כאן מיירי בקרקע והתם בטלטל ומדקאמר כאן קרקע בחזקת בעלים כיון שיש לו עדות קרוי תובע משמע דאין חילוק יע"ש, ומה גם שכבר סילק עצמו יוסף הנז' ולא נשאר לו שום דו"ד מכל צד שבעולם הן בקרקע החצר הן בכל הקרקעות שמכר וכו' עכ"ל, וכתבו החכמים המזכים דאין סילוק זה כלום דכיון דלא מכר אלא חצי ב"ה מצי אמר חלקי עדיין משוחרר וכו'. ולא היא דאע"ג דקי"ל בריש פ' הכותב האומר לחבירו דו"ד אין לי על שדה זו וידי מסולקות הימנה לא אמר כלום ומסקינן דאי קנו מידו מגופה דארעא קנו מידו ופרש"י שזכה קונה את הסודר ומקנה לו חפץ המכר, וא"כ בנ"ד אם הניח לו חלקו מה הקנה לו חלף קנין הסודר אלא ודאי הקנה לו כל הקרקעות שמכר שלא שייר לעצמו בהם שום זכות וכ"ש דלקושטא דמלתא דלא צריך לשום סילוק כיון שכתובים ע"ש והוא לא היה נו"נ לבדו שלו הם באין אומר ואין דברים הח"פ צפרו באלול שנת תהיינ"ה אזני"ך קשובות לפ"ק וקיים: ע"כ נמ"ך וחתום עליו מרנא ורבנא הרב המופלא כמוהר"ר שאול ישועה אביטבול נר"ו והכרנו חתימתו

סימן פ"ח

נדרשתי אח"מ לחוות דעתי בענין יהודה ב"ח של ראובן שבא לטרוף מאת לוי החצר שהיתה תחלה של ראובן ונתגלגלה ובאה ליד שמעון בתורת מקנה ונטלה המלך משמעון מכלל כל קרקעותיו בהחוב שהיה המלך נושה בו והמלך הטיל הקרקעות ההמה על הצבור והצבור אחר שקנו מאת המלך כל אותן הקרקעות מכרו אותן ללוי ומכללם חצר ראובן והשתא עמד יהודה ב"ח של ראובן מכח קדימת חובו לטרוף החצר הנז' מיד לוי באומרו דכיון דחזרה ליד ישראל חזר השעבוד שיש לו עליה כבראשונה ולוי טוען דאנא אתינא מכח גברא דלא מצית לאישתעויי דינא בהדיה

תשובה אף אם היה לוי בא מכח גוי דעלמא כיון שאין דין טירפא בדיניהם לא מצי יהודה לאישתעויי דינא בהדיה שהרי לוי קאי במקום גוי וכי היכי דלא מצי לאישתעויי דינא בהדי גוי ה"נ לא מצי לגבי לוי הבא מכחו ואע"ג דדבר זה שנוי במחלוקת הפוסקים אי אמרינן הבא מכח גוי כגוי אפי' למעליותא או דוקא לגריעותא כמו שהובא