אבני שיש קלו

רבא תהא במאמינו בההיא הנאה דלא קאמר ליה מידי וקא סמיך עליה טרח ומייתי ליה גמר ומקני ליה [ופי' הרא"ש תהא במאמינו פי' מחמת שהאמינו מעיקרא טרח לעמוד בנאמנותו וקנה השדה מן הנגזל וזוכה לו וגם זה יודע הנגזל ונתכוון לזכות ללוקח] הרי דבגזלן יש בו צד קניה מתחילה ועשו שאינו זוכה כזוכה משום דסמכא דעת הלוקח במאמינו ודעת המוכר כי היכי דליקו בהימנותיה וכיון דסמכא דעת שניהם בקיום המקח הוי כאלו המכר קיים משא"כ בקונה באסמכתא ושאר גווני שלא קנה קנין גמור מתחילה ודייק לישנא דרמב"ם דכתב וה"ה שלא קנה קנין גמור מתחילה דמאי דקאמר מתחילה לא איצטריך אלא ודאי דבא לומר דוקא למי שלא קנה מתחילה קנין גמור אבל מי שמתחילה קנה מציאות קנין בלוקח מן הגזלן הו"ל שטר מכר מעליא וגובה את השבח ואת הפירות יע"ש, ותירוצו של מהר"ם אלשיך גמ' ערוכה היא במציעא דע"ב דקאמר רבא דלא ניתן ליכתב דאייתינן לעיל ופריך הגמ' מדין לוקח מן הגזלן דגובה את הקרן מנכסים משועבדים ואת השבח מנכסים בני חורין נימא לא ניתן ליכתב [פירש"י נימא לא ניתן ליכתב שטר מכירה זו שהרי גזולה היתה ובטל השטר ואחריות שבו] ומשני הכי השתא התם אי למ"ד דלא ליקרייה גזלנא אי למ"ד ניחא ליה דליקו בהימנותא מפייס ליה למריה ומוקים ליה לשטריה הכא לאברוחי מיניה קא מכוין שטרא מקיים ליה [ופרש"י הכא לאברוחי שהקנה לבנו קטן להבריח מזה, שטרא מקיים ליה בתמיהא אין דעתו להחזיק בידו הלכך לא ניתן ליכתב הוא] וא"כ בנ"ד דלא קנה כלום מתחילה והמכר בטל מעיקרו הו"ל האי שטרא חספא בעלמא הוא, וה"נ בנ"ד לאברוחי מיניה קא מכוין שהרי לא זבין ליה האי ארעא אלא אדעתא למיסק וכו' והי"ל פתח מן הדין דאי לא איתדר ליה וחזר המכר בטל וחוזר המוכר לאחוזתו וזה נעל בפניו כראוי במה שהתנה עליו לקיים המקח עולמית אע"ג דלא איתדר ליה גם הוא הניח פתח פתוח מכח המתנה שקדמה לאברוחי האי שטר מכר ולבטלו לשוב לאחוזתו וכאלו לא נכתב שטר מכר ובטלה האחריות אף שכתב לו אנא איקו ואשפי וכו' ועמליהון וכו' כיון דאתינא עלה מכח רבית הוי כמתנה עליו לתת לו רבית על מעותיו דתנאו בטל ואינו נוטל אלא זוזי דיהיב דוקא ולא צריכנא לא לשומא. קמייתא ולא לשומא בתרייתא

ובענין אי מצי הלוקח לקיים המקח בפירות לא מבעיא נ"ד דיהיב להאי מתנתא דין נ"מ דפשיטא דלא מצי לזבוני אפי' פירות לחוד משום ריוח ביתא אלא אפילו במניח פירות לעצמו דמצי לזבונינהו בהיכא דמכר גוף ופירות במקח א' בטל מקצתו בטל כולו כדברי הרשב"א שהביא הה"מ פ' נ' מהל' מכירה הביאו מר"ן ב"י בא"ה סי' צ"ד דהמוכר גוף ופירות במקח א' הכל בטל ואין לנו לחלק כמו שחילק הרב מ"ל פי"ב מהל' זכיה ומתנה אם ירצה לוקח מקיים המקח בפירות בכל הדמים מחמת דאסיק אדעתיה דסתרן אהדדי דברי הרשב"א הנז' עם דברי נ"י שהביא מר"ן ב"י בסי' מ"ז בדין כותב נכסיו לבנו גוף וכו' דאי עבר האב ומכר הפירות מכורים וכתב נ"י פי' אם ירצה הלוקח וכו' יע"ש, ואסיק וצ"ע, וא"כ אם הרב עצמו לא קיבל חילוק זה וכתב עליו וצ"ע איך אנן נדון ע"פ חילוק זה הלכה למעשה

ועוד דאין חילוק זה במשמעות דבריהם. דנר' פשוט דהנ"י פ' יש נוחלין אמתניתין דהכותב נכסיו לבנו מיירי במוכר סתם ויש חילוק דעות בין המוכר ובין הלוקח שהמוכר דעתו שלא מכר אלא זכות שיש לו דהיינו פירות ואית לן לסיועיה משום דסתם מוכר זכותו מוכר והלוקח בדעתו כיון שמכר לו סתם גוף ופירות משמע ליה דהא לא ידע שאין לו אלא פירות וע"ז הוא דקאמר הנ"י פי' אם ירצה לוקח אא"כ ידע וכוונתו לומר אף דאית לן למימר סתם מוכר זכותו מוכר הני מילי אם ידע הלוקח שאין לו אלא הפירות אבל היכא דלא ידע מצי הדר ונדון הרשב"א מיירי דמכר לו גוף ופירות בפירוש במקח א' דכיון דבטל לגבי גוף שאינו שלו בטל גם לגבי פירות שצירף עמו במכר דבטל מקצתו בטל כולו ודברים ברורים הם להלכה ולמעשה

קנצי למלין שהמכר שמכר הרד"ע בטל הוא מעיקרו ומחזיר הדמים שקבל ומנכה ללוקח פירות שאכל ואצ"ל שלא יטול את השבח הח"פ צפרו באדר מש' ז"ו קני"ת ליצי' וקיים

שאול ישועה ס"ט

סימן פ"ב

ראיתי מ"ש על דברינו כמוה"ר חיים נר"ו וכל תעצומו להחזיק באיסור הוא מפני ההתראה שהתרה בו הח' כהה"ר יהושע נר"ו קודם הקידושין, והנה כל הרואה ההתראה ההיא לבבו יבין דלית בה ממשא כמבו' בכתב ק"ע שבאותו יום שגירש הבעל הלך אליו הנטען הנז' וא"ל שישתדל עמו בשידוכי האשה הנז' והשיבו שהיא אסורה עליו וכל כי הא לענ"ד לאו התראה היא דסבר מלתא בעלמא הוא דא"ל דעד דמעיינו רבנן בדיניה ואז יקום דבר על נכון וכל עוד שלא הוברר הדין אינו נותן לב לדברי אקראי ועראי וההתראה היא שאחר שנתברר לו הדין ישלח אחריו אדעתא דהתראה ויתרה בו דאז נכנסים הדברים באזניו ומתפעל מהם ולא בבא מאיליו להמלך עמו ולחש לו באזניו שהיא אסורה לו שאינו מתפעל מדברי עראי כאלה ולכל הפחות היה לו להזמין עדים ולהתרות בו בפניהם כדי שלא יכחישנו למחר וגם שבהזמנת עדים היה מתפעל וחושש לעצמו, ועוד נראה קצת למדקדק בתשו' הרא"ש בכלל ל"ב סי' ג' והביאה הטור והב"י בסי' קמ"א סע"ז מסעיפי הטור שממנה הוכיחו ההתראה אפי' בא' הויא התראה מוכח דדוקא שהתרה בה חכם שכל בני מדינתו כפופים להוראתו ובלעדיו לא ירים איש את ידו ואת רגלו וכמ"ש שם וז"ל שהדבר ידוע שאין בשביליי'א ובפרונבציי'א אדם שיחלוק על הוראתך אף אם היית אתה מיקל והם מחמירין וכו' ובר מן דין הרי הנטען מכחישו שלא התרה בו והבא לכופו להוציא עליו לברר ההתראה ולכן בצירוף הריעותות הללו שבאו בהתראה ההיא עם דעת הב"ש המיקל בשניהם וכמ"ש בראשונה נלע"ד ברור שאין לחוש להתראה ההיא וכ"ע לודו שאין בה שום ממש אף אם היתה כ"ש שבע"ד מכחישו ואין עדים לברר וכמ"ש

ועל דברת שעבר וקידש בתוך צ' יום דעבר אדינא ולתקנתא דרבותינו המגורשים נ"ן קצת נר' שכיון שאין אנו מטעינין אותו לגרש תו לא מצי להחזיר הוי דיניה ככהן דאפי' עבר וקידש במזיד לא כייפינן ליה לגרש וכמסקנת הב"ש בסי' י"ג סקי"ז ע"ש, ואם אמרו במזיד כ"ש בנד"ז דשוגג הוא שאינו יודע לא מן הדין ולא מן התקנה זהו מה שנר' בזה להלכה ולא למעשה עד שיסכימו מורי הוראה יושבי כסאות למשפט יש"ץ וגם אני אסכים עמהם, כ"ד החו' פה מכנאסא יע"א ובכל זה ראינו שלא להחמיר כל כך בדבר מפני הנראה שיצא מהדבר פרצה גדולה וצויי"מ כי"ר וחתום . כהה"ר פתחיה מרדכי בירדוגו

וס"ל נמ"ך אמר שבענין ההתראה הדבר ברור שאין זה מקרייא התראה דאינה כי אם שיחה בעלמא והודעה לפי מה שנר' לחכם המתרה בו האמת שאם היתה ההתראה לא מהני לן דעת הב"ש דלא כ"כ הב"ח אלא בנטען ע"י השפחה שאין בו חשש איסור דא' לבעל וא' לבועל אלא משום לזות שפתים ולא בנטען על א"א. אלא שלפי האמת אין זה מקריא התראה אלא שעמד לנגדנו שהקידושין שקידש מלבד שהיו בתוך צ' יום לגירושיה וידועים דברי מר"ן והגה סי' י"ג ס"י אלא אף גם זאת עבר על התקנה שהמקדש בלא עשרה ובלא חכם מפורסם צריך לגרש וגזרו זאת בנח'ש