אבני שיש קלה

כאן מי שימכור דלא אמרו הכרזה אלא כשמורידין מלוה לנכסי לוה וכיוצא בזה תקנו חז"ל הכרזה לתועלת הלוה שיוכל למוכרה למי שיתן בה יותר משיווייה דזה נהנה וזה אינו חסר קרינן ביה. אבל בנ"ד שאינה עומדת למכירה אפילו יבוא איזה יחיד ויתן בה יותר משיווייה אין משגיחין בו וגם אין מאמינים בו עד שיהיה מוכר ויהיה קונה שיפרע הסך הנז' הלא"ה הו"ל כשומא בעלמא: וכבר כתבנו שהשומא הא' היא עיקר ודברים אלו נראין פשוטין וברורים ומה גם שכבר נפסק הדין לפני בדי"א ונעשה מעשה מי הוא זה אשר יבוא אחרי המלך וכו' ומכ"ש דבי דינא אחר בי דינא לא דייקי כי יוצא מזה כמה תקלות וח"ה ב"מ

כללא דמלתא שהדין דין אמת כמ"ש עליונים למעלה אין בהם נפתל ועקש שהמתנה הנז' קיימת והמכר בטל ועל המוכר לשלם האחריות כפי השומא הא' הנ"ב דוקא ויטול את שלו ולראיה כוח"פ כיהודה ועוד לקרא וקיים, וחתו' החה"ש כהה"ר מימון בירדוגו וכהה"ר שמואל ן' מלכא ישצ"ו זהו מה שנמ"ך אין חסר ואין יתר

מהודעני אהח"מ שזה כמה משהובא אצלי פסק המזכים להר"י מונסונייגו על ידי חתני ואור עיני הח' הש' הדו"מ כהה"ר יהודה אלבאז נר"ו שנשלח לו ע"י כהה"ר אהרן מונסונייגו נר"ו והתבוננתי בדבריהם ולא הסכימה דעתי לדעתם והודעתי לחתני הנז' ונמלך במשלחו אם אכתוב דעתי והשיבו שב ואל תעשה עדיף והחזירו כמות שהוא. והשתא נדרשתי לחוות דעתי אמינא ודאי דאותה מתנה אלימתא היא ועוקרת המכר מעיקרו ולית כאן לתא דהברחה כלל לא מן הדין ולא מן התקנה אם מן הדין לא שייכא הברחה אלא במי שחייב לחבירו ונתן כל אשר לו לאחר להפקיע חובו כדאיתא בסי' צ"ט ס"ו ולא במי שאינו חייב ומבריח מב"ח שילוה אח"ך וכמ"ש שם הב"י בשם הרשב"א בס"ד מסעיפי הב"י וז"ל וכן הכותב נכסיו לאחרים כדי להבריחם מב"ח שילוה לאחר מכאן קנה אותו שמכרם או נתנם לו וכן דעת ר"ת עכ"ל, וא"כ בנ"ד שקדמה המתנה ההיא למכר שאח"ך אין כאן הברחה והמתנה מוחזקת ביד האשה ומבטלת המכר שלאחר מכאן ודמי נ"ד לההוא עובדא דפרדסא דאיתא במציעא דע"ב ע"א דאזל אקנייה לבנו קטן [פרש"י אזל בעל הכרם אקנייה במתנה בעדים לבנו הקטן כדי שלא תהיה מכירתו מכירה שכשיוציא זה שטר מכירתו יוציא זה שטר מתנתו] והדר זבנה ואמרי' זביניה ודאי לא הוה זביני זוזי דקבל אם הוו כמלוה ע"פ וכו' ופשטה רבא כמלוה ע"פ דמו ולא גבי ממשעבדי מ"ט משום דלא ניתן ליכתב [פירש"י לא ניתן ליכתב מאחר שנתנו כבר במתנה] הרי מבואר דאע"ג דאדעתא דהכי הוא דאקנייה לבנו קטן כי היכי דלא ליהוי זביניה זביני ואפ"ה כיון דליכא שום הפקעת חוב קדום בזה אלא לבטל המכר שיעשה לאחר מכאן דקנה המקבל ומבטל המכר שלאחר כן ויחזיר הדמים לבעליהן וא"כ בנ"ד המתנה קיימת אפילו אם היתה קרובה למכר ונעשית אדעתא דהכי דמרחיקא טפי ולא נעשית אדעתא דהכי וההיא דסי' ס"ט ס"ז הכותב כל נכסיו וכו' והכל רואין שעדיין הוא מחזיק בהם וכו' ולא נתכוון אלא להבריח מב"ח שלא ימצאו ממה לגבות ויאכל ממון אחרים יע"ש. התם הוא דחזינן דלא יצאו מרשותו מעולם שעדיין הוא מחזיק בהם כבתחילה משא"כ בנ"ד דליכא שום הוכחה ממה שעדיין מחזיק וכו' דעכ"פ הבעל הוא המחזיק בנכסי אשתו ובפרט בקרקע שיש בו פירות מאי דמחזיק הוא לאכול פירות ומן התקנה נמי לא שייכא הברחה בנ"ד דאע"ג דבאה התקנה להוסיף על דינו של הרא"ש דהוי הברחה אפי' במתנה במקצת עכ"ז בענין קדימת המתנה לחוב כדקיימא קיימא וכמו שאינה הברחה מן הדין כך מן התקנה שהרי מפורש בתקנה וז"ל הואיל וחב לאחרים לא יחרוך רמיה צידו יע"ש דמשמע כל שלא חב לאחרים תחילה אינה הברחה כמו שכך הוא מן הדין. ומהשתא דמתנת האשה הנז' מתנתא אלימתא היא ונוסף שנתנה לה כדין נ"מ שהבעל אוכל פירות וקי"ל בא"ה סי' צ' סי"ג הבעל שמכר בנ"מ אשתו לא עשה ולא כלום יע"ש ודברי מר"ן הם דברי הרמב"ם פכ"ב מהל' אישות ה' ט"ו וכתב הה"מ מפורש בגמ' פ' חזקה דף נ' דמקחו בטל כנז' פ' ל' מהל' מכירה ופי' מקחו בטל מיד וזהו דעת הרבה מן המפרשים ז"ל יע"ש, ואחר שהמכר בטל מעיקרו ואפי' הוא עצמו יכול לבטלו ולא אמרי' כאן שלא יהא הוא המוכר והוא המוציא וטעמא דמלתא כתב הב"י בשם הרא"ש ור"ח דתקנו רבנן שלא יתקיים המקח בדבר זה כלל אלא שבנ"ד אתי עליה הלוקח מכח האחריות שקבל המוכר בשטר המכר כאלו שטרא מעליא הוא וניתן ליכתב ליטול השבח יתר על הפירות שאכל משום דלא היכר באותה מתנה ונתקבלו דבריו והועמדו שמאים לשום השבח שנתייקרה ברצון ב' הכתות ובהסכמת ב"ד ועכ"ז בעי קרנא להעמיד שמאים אחרים שהוסיפו בשומא ולא זו דלא הועיל כלום דדבר ברור הוא דלדברי השמאים הא' שומעין דקי"ל סוף ע"ז דף ע"ב ע"א כרב הונא בריה דרב יהושע דאמר ממאי דהני קים להו טפי דלמא הני קים להו טפי והוא פסקיה דמר"ן בסי' ק"ג ס"ג כ"ש שנתרצו להם ב' הכתות ובהסכמת ב"ד נוסף היות השמאים הראשונים כלם חכמים רשומים וידועים לשבטיהם ניכרין בשמן ובמקומן ומעשיהם ומי הוא זה שיבוא להרהר אחריהם אלא דאני בצדק אחזה דלא זו דלא יטול מאי דבעי אלא אפי' אודנין דהוו ליה גזו מיניה ולא יטול רק הדמים שנתן וכמשמעות הסוגיא דפרדסא הנז' דהא קי"ל דכל היכא דמקחו בטל מעיקרו דהדרא ארעא ומחזיר הפירות שאכל משום רבית כדאיתא פ' הרבית דס"ו ע"ב וס"ז ע"א דאמר רב נחמן השתא דאמור רבנן אסמכתא לא קניא הדרא ארעא והדרי פירי ומסיק דרבינא עבד עובדא וחשיב ואפיק פירי ופי' הרי"ף והרמב"ם דמאי דחשיב ואפיק פירי משום דסבר רבית קצוצה היא ויוצאה בדיינים וכ"פ מר"ן בסי' ר"ז סעיף יו"ד וז"ל כל היכא דלא קנה השדה משום דהוי אסמכתא מנכה כל הפירות מפני שהם רבית של תורה והוא ל' הרמב"ם פ"ו מהל' מלוה הלכה א' וסיים שם הרמב"ם וז"ל וה"ה לכל מי שלא קנה קנין גמור מתחלה שהוא מחזיר הפירות מפני שאם אכל הפירות הרי זו רבית של תורה עכ"ל

ולפ"ז בנ"ד שהמכר בטל מעיקרו לאלתר מטעם דתקון רבנן שלא יתקיים המקח בדבר זה כלל, וכיון דאין כאן מקח ולא קנה מתחלה חזרו דמי המקח הלואה וכ"כ בהדיא הב"ש בסי' צ' סקמ"ז וז"ל ומעות שקבל פשיטא דהוו כהלואה ממש יע"ש, וא"כ הפירות שאכל בעמוד והחזיר קאי ולא יטול שום שבחא דאתי ממילא משום דהוו רבית. גביה ולא מהדר אלא זוזי דקבל אחר ניכוי פירות שאכל, וא"ת מאי שנא מהא דפסק הרמב"ם עצמו פ"ט דגזלה הל' ח' וז"ל הגוזל שדה ומכרה ואכל הלוקח פירותיה מחשבין עליו כל הפירות שאכל ומשלם לבעל השדה וחוזר וגובה אותן מן הגזלן מנכסי ב"ח ואם הכיר בה שגזולה היא אין לו פירות ואינו גובה מן הגזלן אלא הקרן בלבד עכ"ל, ופסקה מר"ן בסי' שע"ג ס"א יע"ש. דהא הכא גבי גזלן נמי מכרו בטל וקרקע בחזקת בעליה עומדת והדרא ארעא והדרי פירי ואעפ"כ חוזר וגובה שבח ופירי מן הגזלן כבר הקשה קושיא זו מהר"ם אלשיך בתשו' סי' נ"ג והוא מפרק לה דגזלן שאני דקי"ל אם אח"כ קנאה הגזלן מן הנגזל נתקיימה ביד הלוקח דא"ר (מציעא דט"ו סוף ע"ב) מה מכר א' לב' כל זכות שתבוא לידו [פי' רש"י כשלקחה לא לקחה אלא כדי שתהיה מקויימת ביד הלוקח] ופסקה מר"ן סי' שע"ד ס"א וטעמא מפרש התם אי משום דניחא ליה דלא ליקרייה גזלנא אי משום דניח"ל דליקו בהימנותא יע"ש ופריך התם האי לוקח במאי קני להאי ארעא בהאי שטרא האי שטרא חספא בעלמא הוא א"ל