אבני שיש קלג

הכתות והלכו מלפני שניהם ועשו השומא הנז' ולכן היא הקיימת ואף שהלך הר"י מונסונייגו ועשה שומא אחרת לאו כל כמיניה כמ"ש בסי' ק"ג ס"ג אם שמוה שלשה ואמר הלוה ישומו אותה ג' שמאים אחרים הבקיאים בשומא אין שומעין לו עד דא"כ אין לדבר סוף ולכן השומא הנז' היא עיקר וכ"ש שנעשית בהסכמת ב' הכתות ולראיה ח"פ בזמן הנ"ל וקיים ע"כ נמ"ך. וחתום החה"ש הדו"מ הרב הכולל כמוהה"ר רפאל בירדוגו נר"ו והחה"ש הדו"מ כהה"ר פתחיה מרדכי בירדוגו נר"ו ונתקיי' לנו חתי' כראוי בא' מדרכי הקיום

וס"ל נמ"ך וז"ן מוע"ן השומא הנז' היתה לצורך מקרה שקרה כי כהרד"ע הנז' מכר שני שלישי החצר הנז' להרי"מ הנז' קודם לכת כהרד"ע הנז' לא"י בש' קס"ת בביטול טענת מוכר לעלות לא"י כמשו"ח ביד הרי"מ הנז' והן עתה כשחזר הרד"ע הנז' מעליית א"י מחמת דלא איתדר ליה בא בטענה כי המציא לפנינו שטר מתנה קודם למכירה הנז' כמו ב' שנים שקרוב לזכייתו שזכה בחצר הנז' מאת בעלה הא' הוא ה"ר מסעוד עראמא נתנה לאשתו במת"ג להיות כדין נ"מ שהבעל אוכל פירות כמשו"ח בידה שטר מתנה כראוי שיועיל בד"ת שתת' ולזה תבע לפנינו להר"י הנז' בכח אשתו להחזיר לה ב' שלישי החצר שמכר, ונפסק הדין ביניהם כי צריך להחזיר המכר לאשה הנז' ככתוב על ספר סי' צ' סי"ג וכן הבעל שמכר קרקע בנכסי אשתו בין נצ"ב בין נכ"מ לא עשה ולא כלום, וי"א שאפילו הוא עצמו יכול לערער על המכר ע"כ וכתבו הח"מ והב"ש דבנ"מ כ"ע יודו שהמכר בטל מיד וכו' ע"ש' ולפי שהלוקח הנז' לא ידע במתנה הנז' ולא הודיעו המוכר בזה ודאי שחייב המוכר באחריות המקח הנז' כמ"ש בשטר המקנה וקע"ע וכו' עמליהון ושבחיהון ולזה צריך לשום המקח הנז' לפי זמן החזרה ויפרע כהרד"ע הנז' וכן היה שהלכו שמאי ב"ד החתו' למעלה ועם היות שדי בשלשה להפיס דעת הלוקח הוספנו עוד שנים לתועלת הלוקח ולפי השומא הנז' צריך כהרד"ע הנז' לפרוע להרי"מ הנז' ב' שלישי השומא הנז' שהוא סך ש' מתקאלים מכ"ט נכי ט"ז מתקאלים ויזכה בשלו. ולראיה בידו ע"ד אמת ח"פ בשבט הנ"ל והשו"ב וקיים ע"כ נמ"ך וחתו' הרב כמוהה"ר רפאל בירדוגו י"ץ ונתקי' לנו חתי' כראוי

וס"ל נמ"ך מוע"ן וז"ן הדין דין אמת שהמתנה הנז' קיימת והמכר שחזר ומכר הבעל, המכר בטל ויש רשות למקבלת המתנה להוציא את שלה מיד הלוקח והלוקח חוזר על הבעל המוכר וגובה ממנו קרנא ושבחא ע"פ השומא ולא בעי הכרזה, דאפי' במלוה הבא לגבות את חובו איכא מאן דס"ל דלא בעי הכרזה והיא דעת התוס' בפ' שום היתומים והביאה הב"י בסי' ק"ג ס"ה: ואף דאנן כדעת בה"ת וסיעתו קי"ל ומטעינן הכרזה מ"מ לא אמרו אלא במלוה הבא לגבות מהלוה ולתועלת הלוה שמא יש מי שצריך לה ויוסיף על שווייה: לזה הצריכו הכרזה שאז הלוה נהנה ומלוה אינו חסר שסוף סוף הרי נפרע בחובו. אבל בנ"ד שאין להרי"מ על כהרד"ע הנז' כ"א חוב השבח דוקא אינו בדין להכריז דנמצא גובה ממנו מה שאינו חייב שיש מי שצריך לה ומעלה אותה בכפלים יותר משווייה ואין לבטל המתנה הנז' ממאי דאשכחן לרבנן קשישי ב"ד הגדול שלפני פנינו נ"ן שביטלו אפי' מתנה במקצת כל שניכרים הדברים שלהבריח או להערים נתכוון הנותן ודייקי לה מסוף תשו' הרא"ש ותנתן דת בטוליטולא וכו' ומלשון התקנה קי נינגונה מתנה וכו' דבנ"ד אדרבא ניכרים הדברים לאידך גיסא שלמתנה גמורה נתכוון אם שסמוך לקניינו נתנה לאשתו ואשתו אומרת שמנכסי נדונייתה קנאה ומפני כך נתנה לה סמוך ומיד אם שמזמן המתנה עד זמן המכר היה זמן רב כשתי שנים ועוד. ובזמן המתנה עדיין לא נתעורר לא עלה במחשבה לא הוא ולא סיעתו לעלות לא"י ולמכור ועיין מהר"י סי' צ"ט סוף ס"ו דאם נראה לב"ד שלא כיוונו לערמה רק למתנה גמו' קנה המקבל אע"ג שהיתה כוונתו להבריח וכו' ע"ש. וכ"ש הוא לנ"ד שנראין הדברים שלמתנה גמו' כוון ולא היתה כוונתו להבריח וכמ"ש. גם אין לומר דמוכחא מלתא דלהערמה איכוון ממה שהיה מחזיק בקרקע הנז' גם מאחרי המתנה ונהנה ממנו ואוכל פירותיו ודמיא לההיא דסי' ס"ט ס"ז דהמתנה בטלה דליתא דלא אמרו אלא בנותן לאיש זר דבנותן לזר איכא אומדנא מעלייא דלהערים איכוון שאל"כ המקבל לא יניחהו להחזיק בנכסים לישא וליתן בהם משא"כ בנותן לאשתו שאף בנכסיה הוא המוציא והוא המביא ודרכו לאיש לקדם והכא תרגמו כל כבודה וכו' וכן ראיתי למוהריב"ץ זלה"ה בפס"ד שחילק חילוק זה והוא ברור, ועוד זאת ליכא אומדנא אלא באיש תככים כי עני הוא ואין בידו לשלם האחריות מה שאין לומר בגברא דאמיד בנכסי שסוף כל סוף משלם הוא קרנא ושבחא מדין האחריות שוב בא לידי שטר המתנה הנז' וראיתי ששייר הנותן הפירות לעצמו לצורך פרנסת ביתו דוקא כדין נ"מ ובזה אין אנו צריכין להנך טעמי דבלא"ה חזקתו במתנה הוא מפני הפירות ששייר לעצמו הן עתה אלצני המדבר בעד מקבלת המתנה לחוות דעי בדבר השומא הנ"ב אם צריך שומא אחרת לפי שיש שמאים אחרים ביד הלוקח שהעלו בשומתה הרבה ואף שכתבתי ביד הלוקח שעצה טובה להיות נקיים מה' ומישראל הוא שיעשו שומא ג' זה בורר לו א' וכו' ובזה קולות הרינון יחדלון. מ"מ המדבר הנז' צווח דינא קא בעינא. ולכן הנלע"ד דודאי אין אחר שומא הראשונה כלום וכמ"ש בסי' ק"ג כנ"ב וכדאמרי' בסוף ע"ז ממאי דהני קים להו טפי דלמא הני קים להו טפי וכתב הב"י בסי' כ"ו דאפי' האחרונים בקיאי טפי בשומא לא צייתינן ליה ע"ש וכ"ש בנ"ד שלפי הנראה הראשונים החתו' בפנים בקיאי טפי שאין אחר שומתם כלום. אך אם ירצו לצאת ידי הבריות יחדשו שומא אחרת כאמור ואם יעכב שום אחד מהם הדין יקוב את ההר. סוף דבר המתנה הנז' חזקה ובריאה ואפי' כל הרוחות שבעולם נושבות בה אין מזיזין אותה ממקומה והדרא ארעא למרה ולוקח חוזר וגובה מהמוכר קרנא ושבחא ע"פ השומא הראשונה דוקא וכדאמרן ועד"ח ח"פ וקיים ע"כ וחתו' החה"ש הדו"מ כהה"ר פתחיה מרדכי בירדוגו ונתקיימה לנו חתימתו כראוי

וס"ל נמ"ך וז"ן מוע"ן שם נמצאתי ושם הייתי אני הח"מ בשומא הראשונה הנ"ב ואל אלהים יודע שלא היתה בשומא הנז' שום נטייה לשום צד כי כל א' עשה שומא לבדו ואח"ך שלשנו השומות ואחר מו"מ הסכמנו לסך הנז' ואין להביא ראיה מאיזה יחיד שקנה איזה בית ביותר ויותר משומתה כי הדבר ידוע שאיזה יחיד יש לו חשק באיזה בית לשום סיבה ובע"ה אינו עשוי למכור וצריך להוסיף לו על דמיה הרבה לפתותו שימכרנה והשומא האמיתית היו לרוב העולם ולרוב המוכרים והקונים ואיזה יחיד שהוסיף באיזה פעם יבטל במיעוטו ואני תמיה על השמאים האחרונים שהעלו בדמיה הרבה שאפשר שדימו לאיזה יחיד שקנה בית יותר משיוויה הרבה ועליה העריכו, וכבר כתבנו שהיחיד בטל במיעוטו ואין לשום אלא לפי רוב המוכרים והקונים, או אפשר שהשמאים הנז' רצו לקנוס למוכר על שלא הודיע לקונה שכבר נתנה במתנה לאשתו והבליעו הקנס בתוך השומא. וסוף כל סוף כבר נפסק הדין שהשומא ראשונה עיקר כמ"ש מר"ן ק"ג ככתוב בפנים. ועל ענין ההכרזה נראה שאפילו להפוסקים שמצריכים בגביית מלוה מודים בנד"ז שמכר שאינו שלו ובא בעל הקרקע להוציא קרקעו מיד הלוקח ונתחייב המוכר מכח האחריות לשלם לקונה קרנא ושבחא שאין מכריזין וטעמא רבא איכא דבשלמא גבי מלוה הצריכו הכרזה לטובת הלוה שאע"פ ששמוה שמאים בסך מה מכריזין כי אפשר שאיזה יחיד יש לו חשק בה ויוסיף ויעלה בדמיה יותר ממה ששמוה ואינו סותר דברי השמאים כי השמאים שמו לפי רוב העולם ואם