אבני שיש יג

שאמרו שאפי' לשטרי הקנאה בעינן דלימטי שטרא לידיה ולפיכך כל שאין השטר בא ליד המקבל או שאין עדים תופסין אותו לגמרי בעדו לא זכה בו המקבל, וכן דעת ר"ח ורב אלפס והרמב"ם ז"ל ואעפ"י שיש חולקין בזה לא נתחוורו דבריהם עכ"ל והביאו מר"ן ב"י בסי' ק"ח סכ"ג, ובאמת דהכי משתמע פשט דברי הרמב"ם שכתב שם בפ"ט מה' זכיה ומתנה הל' כ"ד וז"ל מי שמת ונמצאת מתנה קשורה על ירכו אע"פ שהיה בעדים וקנו מידו ליפות כח אלו שנתן להם ה"ז אינה כלום שאני אומר כתבה ונמלך עכ"ל הרי דמוקי לההיא דנמצאת דייתיקי קשורה אפי' בקנין כדברי הרי"ף וכך היה חובתינו לאוקומי שיטת הרמב"ם כשיטת הרי"ף רבו כמ"ש בדברי הפוס' בכמה דוכתי עיין יד מלאכי בכללי הרמב"ם סי' כ"ט, אלא שהרב המגיד פי' בדברי הרמב"ם דמיירי במתנת כל הנכסים הא במקצתן ודאי לא, אלא זכה בהם כיון שיש בהם קנין יע"ש, ומ"מ פשט דבריו כאן כדברי הר"ן ונ"י, והגם שהריב"ש בסי' קס"א עשה סמוכות לדברי הה"מ ממקום אחר שכתב הרמב"ם בפ"ח הל' י"ח וז"ל אל תטעה בש"מ שכתב כל נכסיו ופי' שנתן הכל מעכשיו והקנה מחיים שאין זה מתנת ש"מ אלא כשאר כל המתנות הבריאים שאם הגיע השטר ליד המקבל או שקנו מיד הנותן קנה הכל ואין יכול לחזור בו עכ"ל

וכתב הריב"ש נראה מזה הלשון שאם קנו מידו אין צריך שיגיע השטר ליד המקבל עכ"ל, מ"מ אין דבריו מוכרחים להעמיד דברי הרמב"ם בכך ולדחות דברי הר"ן ונ"י שלא הבינו כן בדעת הרמב"ם משום דיש לזו לומר דמשום דלעיל כתב הרמב"ם בש"מ שאין שטר לאחר מיתה ואין קנין לאחר מיתה אתא הכא לאשמעינן דבהיכא דנותן ש"מ כל נכסיו מעכשיו בשטר אם הגיע השטר לידו קנה הכל ואין זה שטר דלאחר מיתה כיון שכבר הגיע ליד המקבל מחיים. וכן אם קנו מיד הנותן אין זה קנין דלאחר מיתה כיון שנתן מעכשיו אע"ג שלא נכתב השטר אלא לאחר מיתה אבל בהיכא דנכתב גם השטר שיש בו קנין מחיים כל שלא בא השטר ליד המקבל ולא תפסוהו העדים בעדו אלא כבשו הנותן תחת ידו אז אמרינן דלא קנה המקבל דלהכי עכב הנותן השטר בידו לבטלו אם נמלך או לקיימו אם לא נמלך ודו"ק, ומה גם דיש סמוכות לדברי הר"ן והנ"י מלשון הרמב"ם פי"ח מהל' גזילה ה' ט' וז"ל מצא שטר מתנה אם מתנת בריא היא אע"פ ששניהם מודים לא יחזיר לא לזה ולא לזה שמא כתב ליתן ולא נתן יע"ש, ולשון זה מוכרח טפי דמיירי בשטר מתנה אפי' בקנין מדמפליג בין מתנת בריא למתנת ש"מ ולא מפליג בדידה בין יש בו קנין לאין בו קני' גם הה"מ לא פי' בלשון זה כלום רק הביא דעת האחרונים החולקים דכתבו אם יש בו קנין יחזיר ומ"מ מידי ספיקא לא יצאנו בדעת הרמב"ם אם קאי בשיטת רבו הרי"ף כדברי הר"ן והנ"י או בשיטת הרא"ש כדברי הה"מ והריב"ש. גם מר"ן הק' לא הכריע בדברי הרמב"ם מדהביא לשונות הרמב"ם ככתבם וכלשונם בסי' ר"ן ס"ט וסעי' כ"ה ולא פי' בהם כדברי זה או כדברי זה ונפקא מינה כיון דלא הכריע לחד גיסא בפי' דברי הרמב"ם יכול המוחזק לו' קים לי כפי' הנ"י והר"ן דמוקמי להרמב"ם כשיטת רבו הרי"ף דאז הוו ב' מעמודי ההוראה קיימי בשיטה זו דבעינן מטי שטרא לידיה והמוחזק הוא הנותן ועל המקבל להביא ראיה כדאיתא בסי' רמ"ו ס"ה יע"ש, וא"כ בנ"ד דלא מטי שטרא ליד המקבלים ולא תפסוהו העדים בעדם אלא נשאר תח"י הנותן והנותן ציוה לפני מותו בביטול המתנה ההיא שוב אין לה קיום, ועם היות שמר"ן הק' בב"י סוס"י ט"ל נמשך אחר האחרונים כדברי הריב"ש וכתב דהכי נקטינן דהו"ל ר"ח והרי"ף יחידאי לגבי כל הני רבוותא שבתי וראה דבסי' ס"ה סי"ד סתם כהרא"ש וסיעתו ומ"ש באה"ג סק"ד הוא טעות מפורסם, ועיין ש"ך בסי' ט"ל סקט"ל באורך ועיין סמ"ע שם סקל"ח יע"ש, מ"מ בשלחנו הטהור לא פסקה בהדיא מדהביא לשונות הרמב"ם ככתבם וכלשונם סי' ר"ן ס"ח וסכ"ה משום דחש לס' הנ"י ולס' הר"ן שהביא דבריו בסי' ק"ח

ובר מן דין אפי' החולקים על הרי"ף ור"ח יודו בנ"ד שהרי הרא"ש שהוא א' מהחולקים כתב בכלליו סי' ס"ו סי"ג שהביא הטור בסי' רמ"ג סט"ז וז"ל ודאי שטר שנמצא ביד הנותן אם אין עידי הקנין קיימים או שהלכו למדנה"י והיה טוען הנותן שעל תנאי קנו מידו ולא נתקיים התנאי אפשר דהוי נאמן במיגו דאי בעי הוה קלייה לשטרא כל זמן שלא הוחזק בב"ד וא"כ בנ"ד שאין א' מהעדים קיים ואיכא מיגו דאי בעי הוה קלייה לשטרא יכול לטעון מה שירצה נגד המתנה וכמו שכך פי' הרב הנותן לעידי הצוואה שציוה לפניהם שאין לדון על אותה מתנה כי עדיין היא כבושה תחת ידי ונאמן אני לומר באונס היתה במיגו דאי בעי קלייה: נמצא דעל טענה זו היה סומך הרב ז"ל מעיקרא כשעכב השטר תחת ידו ואין לך ג"ד במתנה גדולה מזו, וכמו שכתב נמי מור"ם בסי' ט"ל ס"ס י"ג וז"ל אמר קנו ממני שאני חייב לפ' כו"ך וכתבו לו הרי אלו כותבין ונותנין לו ואין נותנין אותו ליד הלוה, אבל אם אמר כתבו ותנו אותו בידי לא יתנו למלוה ולא יזכה המלוה עד שיצא מתח"י הלוה יע"ש והיא ס' הטור בסי' הנז' ומשמע דלכ"ע כל שכבוש תח"י הלוה אינו כלום. ה"נ דכוותה בשטר המתנה, וההיא דסי' ס"ה סי"ד גבי מוציא שטר מתנה שכ' דבקנין יחזיר אע"פ שלא הגיע השטר לידו, התם הוא דאינו לא תח"י הנותן ולא תח"י המקבל, משא"כ בנ"ד שנמצא תח"י הנותן דיש לנו לומר דלהכי עכביה תחת ידו לבטליה כשימלך וההיא דסי' רמ"ג סי"ב שטר שכתבו בו שיתן קרקע לפ' בקנין אע"פ שלא בא שטר ליד המקבל אלא לאחר מיתת הנותן קנה היינו שבא לידו מיד שליש או מיד העדים שתפסוהו בעדו או ע"י צוואת הנותן ואשמועינן דאין זה קנין דלאחר מיתה מאחר שכתוב בשטר מעכשיו בקנין כשיבוא לידו קונה למפרע כמ"ש הלבוש יע"ש, וכההיא דכתב מור"ם בהגה בסי' ר"ן ס"ס כ"ה ובמתנת בריא בקנין כשקנה קנה המקבל, ופירש הסמ"ע דאיירי בנמצא ביד שליש ופי' דבריו בסי' רמ"ג סי"ג סקכ"ג דאפי' היכא דנמצא השטר מתנה שיש בו קנין מופקד אצל אחר ויש הוכחה שהוא של הנותן כגון שהיו קשורים עם שטר זה שאר שטרות המיוחדים להנותן דאז היו מחזירין ג"כ זה להנותן אגב שאר שטרות דליכא לספוקי בהו דודאי הם של הנותן דאז אמרי' גם שט"ז כתבו הנותן וקנו ממנו על איזה תנאי ולא נתקיים התנאי, וזה אפי' להרא"ש עכ"ל, ועיין בסעיף שקודם זה שהביא לשון הרא"ש שכתבנו לעיל, הרי דאפילו להחולקים דסוברים דלא בעי מטי שטרא לידיה יודו בנ"ד וכמ"ש

ועוד זאת שהעידו ב' עדים שהיה הנותן אנוס ואעפ"י שא' מהם הוא מעידי המתנה לא קרינן ביה חוזר ומגיד דהא לא עקר עדות ראשונה אלא מלתא אחריתי הוא שמעיד שאנוס היה הנותן ולאו מדעתיה יהיב וכיון דאיכא עידי אונס המתנה בטלה כדקי"ל בסי' רמ"ב ס"א הנותן מתנה מחמת אונס שאנסוהו ליתן אינה מתנה, וכתב סמ"ע האי דנקט אנסוהו אינו ר"ל דוקא אונס גדול דהכאה ויסורין וכיוצא בהם. אלא כל דלא ניחא ליה הנותן ודאי מטעם שום דבר נתן והוא האונסו ליתן ואינו נותן בלב שלם יע"ש, ומה גם אונסא דשכיח ודלף טורד מדייני אשה ואע"ג דנר' מדברי העד שכתבו בשטר המתנה שהודה הנותן ברצון נפשו והשלמת דעתו מ"מ לא מרע לסהדותיה שמעיד שאנוס היה הנותן דאיכא למימר מכלל האונס שאנסתו ליתן כפאתו עד שאמר רוצה אני מן השפה ולחוץ וכ"ש שיד יודע ספר היתה באמצע,