אבני שיש קיח

משקל ובלי שומא כלל ולא היה יודע כההר"ף כמה כסף היה באקרא'ב הנז' המעט הוא אם רב אם כדי מעותיו או לא, גם לא שאל ממנו השטר ואין זה דרך פרעון כלל אלא הכוונה הוא כמ"ש שפי' הא הווא פדמתיך הוא להתחייב בשמירתו אם נאנס ומאחר שכן אפי' נניח שאמ"ל כן אברהם הנז' וקבל דבריו כההר"ף הנז' נראה שחייבים המתעסקים הנז' והוא ממ"ש מר"ן סי' רכ"ה ס"ג וס"ד וז"ל בד"א שלא התנה עמו אבל אם התנה עמו שכל אונס שיולד בקרקע זה יהיה חייב לשלם אפי' בא גוי וגזלה מחמת המוכר חייב לשלם אבל אם נפסק הנהר שהיה משקה אותה וכו' ה"ז פטור שאלו וכיוצא בהן אונס שאינו מצוי הוא וכו' וה"ה לכל תנאי ממון שאומדין דעת המתנה ואין כוללין באותו תנאי אלא דברים הידועים שבגללן היה התנאי והם שהיו בדעת המתנה בעת שהתנה מעשה וכו' ע"כ: מבואר מזה שכל תנאי שבממון אין כוללין בו אלא דברים הידועים שבגללן היה התנאי ואמרינן שהם שהיו בדעת המתנה בעת שהתנה והכא בנ"ד הדבר ידוע לכל באי שער העיר שלא היה פחד לכל היהודים מיום שמועה מיתת המלך והלאה אלא מפני השוללין שיבואו מחוץ לעיר שאינם דרים במדינה ומיראתן הטמינו כל בני אדם נכסיהם במטמוניות שתחת הקרקע כי השוללים ההם הם שוטפים ועוברים וחוטפים מה שמוציאים בגלוי ואין להם פנאי לחפש ולנקר תחת הקרקע כי יראים לנפשותם מפני חיל המדינה שרודפין אחריהם ומכח זה הלכו היהודים ופייסו לשר של האנודאיי'א ושחטו על חיל הלודאיי'א כמנהגם ונתנו להם שומרים המספיקין להם וכל החיל ההוא מבטיחים אותם בשבועות והבטחות גמורות להיותם על היהודים חיל וחומה מן האויבים ולא עלה על לב שום אדם בעולם שאנשי שלומינו יבגדו בנו ואף הם לא בגדו כ"א במאמר המלך זה לא עלה על הלב שהמלך שחפץ ביישוב בני מלכותו יתן אומר לחיילות הדרים עמנו לשלול שלל ולבוז בז בלי יראה ופחד ואין אומר השב, גם לא עלה על הדעת שיהיו שוללים קרוב לכ' יום יומם ולילה ומוציאים פועלים כב"ה המוציא פועלים לעבוד עבודתו לחפור כל הקרקעות וכל הכותלים אין נקי ודאי כל בן דעת יודה דאונס כזה לא שכיח כלל ולא עלה בדעת המתנה בשעה שהתנה ולא נכלל בכלל התנאי אלא דברים הידועים שהם הגייסות שמחוץ לעיר והם הם שהיו בדעת המתנה בשעה שהתנה לפ"ד וכפ"ז חייבים המתעסקים הנז' בחלק המלוה עספ"א אפי' לפי דבריהם ועיין א"ה סי' ז' ס"י. ועוד נראה שאף לפי שיטת החכם הנ"ב שפטרם בשבועה לגבי חלק יחייא מיהא נראה שחייב שהרי הוא לא טען שאמר גם הוא כן לכההר"ף ולא הביא בידו כלי כסף הנ"ל כלל אלא שאמר שנתן האלקרא'ב הנ"ל ביד אברהם ואמ"ל שיתנם לכההר"ף לאחריותו וה"ז כאומר נתתי הפרעון ביד הערב לתתם למלוה שכתב מור"ם בסי' קכ"ט סי"ב וז"ל טען הלוה שנתן דמי הפרעון לערב ליתנן למלוה נשבע היסת ונפטר דמיגו דיכול לומר פרעתי לך נאמן ג"כ לומר דפרע לערב ונפטר בזה דהא המלוה האמין לערב ע"ש והכא נמי בנ"ד אברהם הוא ערב בחלק יחייא והרי יחייא טוען שנתן אקרא'ב לבע"ח לאחריותו וכפ"ז ישבע היסת ויפטר. אבל נראה דלא דמי דהתם איירי בערב דעלמא שאינו לוה דבזה שפיר איכא למפטריה דהא הימניה לערב וכמ"ש אבל בנ"ד ששניהם לוו כא' לא האמין לשום א' מהם יותר מחבירו ואדרבא הסברא נותנת שליחייא הנז' האמין יותר שהוא אמוד בנכסי יותר מאברהם הנז', וא"כ לגבי חלק יחייא מיהא לא נפטר במה שטען שפרע ביד אברהם כ"ז חלקנו לפי סברת מור"ם והסמ"ע אבל לסברת רש"ל והט"ז והש"ך שכולם כא' חלקו על סברת מור"ם בהגה זו דאפי' בערב גרידא דמהימן ליה לא נפטר הלוה כ"ש בנ"ד שחייב יחייא הנז' בחלקו מיהא אליבא דכ"ע. זהו אם נניח שיחייא ואברהם הם ערבים סתם אבל אם יתברר שהם ע"ק נר' שחייב יחייא בכל אף בחלק אברהם הנז' וראיה מסימן קכ"ט סט"ו וז"ל קבלן לעולם יפרע ממנו תחלה אם ירצה וכו', וסיים מור"ם ואין הלוה נאמן לומר פרעתי דהו"ל לקבלן להתנות ע"כ, וא"כ הכא בנ"ד אברהם לגבי חלקו הוא לוה ויחייא קבלן בעדו והוא טוען שנתן הכסף לכהר"ף לאחריותו ורוצה לפטור הקבלן מחלקו אינו נאמן מטעמא דכ' מור"ם דהו"ל לקבלן להתנות ומה שקשה על דברי מור"ם מריש סי' ק"ל עיין סמ"ע שיישב והסכים דברי מור"ם עם דברי מר"ן דריש סי' ק"ל ואף שהש"ך סתר דברי מור"ם הנ"ל כבר ידוע דבתר מור"ם וסמ"ע אזלינן במקום שחולק הש"ך

אמנם לכאורה נראה לפטור יחייא מחלק אברהם מההיא דכתב מר"ן סי' הנז' סט"ו וז"ל מלוה שבא לגבות מהקבלן ואין שטרו בידו וטען שאבד השטר ולוה מודה שלא פרעו וקבלן טוען שמא פרעך הלוה וקרע שטר חובו יש מי שאומר שהדין עם הקבלן ע"כ, וה"נ בנ"ד הרי אין שטר ביד בע"ה שהרי נאבד בימי ההפיכה ואברהם טוען שנתן הכסף לאחריות המלוה ויחייא הקבלן טוען שמא האמת אתו שהרי אין השטר ביד בע"ה והדין עמו וכמ"ש מר"ן נראה לחלק דדוקא היכא שנאבד השטר בפשיעת המלוה הוא דהדין עם הקבלן אבל היכא שלא נאבד בפשיעתו וכנ"ד שנאבד באונס בין שטרותיו כמו שהוברר להם אפשר דמודה מר"ן שחייב הקבלן דלא איתרע שטרא שהרי אילו היו זוכרים עידי השטר היו מחדשים לו שטר אחר וכמ"ש מר"ן סס"י מ"א וז"ל מי שהיו שטרותיו בעיר שכבשה כרכום וכו' אפי' הלוה עומד ומוחה וכו' ע"ש וכפ"ז לא נפטר הקבלן שהרי אין ריעותא לפנינו כלל

העולה דלפי הטעם שכתבנו בתחילה דאונסא דלא שכיח הוא ולא קבל עליה מלוה חייבים שניהם לפרוע כל חלקי המלוה עספ"א, ולפי הטעמים האחרונים יחייא הנז' חייב בחלקו אליבא דכ"ע וגם בחלק אברהם נראה לחייבו כפי החילוקים שחילקנו, והגם שבע"ה כבר נתפשר עמהם הפשרה היתה לפי מה שפסק להם החכם הפוסק הנ"ל שפטר לשניהם בשבועת אברהם הנז' לפיכך עמד ופישר עמהם ועכשיו שהוברר הדבר לדעתי אם יסכימו בעלי הוראה שחייבים בכל הו"ל פשרה בטעות וחוזר אפי' תהיה בקנין ועיין בבאה"ט ס"ס כ"ה כמדומה לי משם מהר"ם אלשיך כתב שאם עמד אחד ופשר עם בעל דינו מחמת שהיה סבור שאין הדין עמו ואח"ך הוברר שהדין עמו שהפשרה בטלה ע"ש בלשונו כי כעת אינו מצוי אתנו באבדן ספרינו וכל כלי חמדתינו ביום חרון אף ה' ועל דייני ישראל מוטל להפך בזכות ת"ח כמ"ש בח"מ סט"ו ואף דכתב הסמ"ע שאין דין ת"ח בזמנינו לדין זה עיין ב"ח שכתב דאף בזמנינו צריך להפך וכתב השכנה"ג שכ"ן מדברי סתימות כל הפוסקים כדברי הב"ח ואף שבאו הדברים שלא ביישוב כראוי אין צריך התנצלות לזה כי ידוע בלבולינו וטרופינו מצרות הזמן המתחדשות ובאות כל יום ויום ה' יאמר לצרותינו ולצרות עמו ישראל די וצויי"מ: וחתום החה"ש הדו"מ כמוהה"ר יקותיאל בירדוגו נר"ו והכרנו חתי' כראוי, עכ"ן מע"ן ולראיה ח"פ תמ"ת וקיים

משה ן' שלוש סליט"א יצחק ן' לחסין סי"ט

הדבר פשוט דהאי דמסר המקבל עיסקא להנותן כיס מלא כסף או גרוטאות של כסף ואמ"ל בזה"ל הא הווא פדמתך ונאנסו ביד הנותן עיסקא דאין זה פרעון ואכתי ברשותיה דמקבל עיסקא קאי ופקדון בעלמא הוא אצל הנותן שנאנסו אצלו וחוזר הנותן ונפרע מעותיו מהמקבל עיסקא שהרי אפי' בהלואה דג"ח דקי"ל מורידו לשומא כל כמה דלא הורידו לשומא אכתי ברשותיה דלוה קיימי ופקדון בעלמא אינהו לגבי המלוה כההיא דסי' ק"ד ס"ד לא מיקרי גבייה אא"כ שמו ב"ד המטלטלין ונתנום בידו וכו' וכ' סמ"ע שכל שלא שמו לא סמכא דעתיה דמלוה עליה דשמא ישומו לו