אבני שיש קי

קיים עליהם לעולם ולראי ח"פ בהסכמת בדי"א והי"ז בד' ימים לחדש תמוז ש' ה"א ותקמ"ו ליצי' וקיים וחתום כראוי) וזה מה שפסק מו"ץ החה"ש הדו"מ כמוהה"ר שאול ישועה אביטבול י"א

אחר שנתרפא הבעל הנז' ויחי מחוליו ועמד על בוריו חלתה האשה הנז' ומתה בחוליה בחוה"מ של סוכות משנת הו"א יירש"ך ליצי' ועמדו בניו שממנו וממנה לערער על הסילוק הנ"ל שסילקו אותם מהירושה ולא הניחו להם זולת סך יו"ד אוקיות לכ"א כנ"ל באומרם דלאו כל כמינה של האשה לזכות לבעלה להפקיע זכות יורשיה שיורשים מן התקנה וע"ז עלתה צעקתם לפני ודקדקתי לשון הסילוק והגיתי בכל פעליו וראיתי בניינו בנין אמת וקיים לעד ודברי בניהם מהבל ימעטו שהרי הסילוק הנז' עשוי כהלכתו בנוי ומשוכלל ע"פ תנאי התקנה אחת לאחת. והוא שבתק' ש"ש שס"ג נתקן מלפני רבותינו נ"ן שאין אשה מפקעת זכות יורשיה אם לא תהיה הפקעה בהסכמת ב"ד של ג' ובהסכמת ורשות מי שי"ל זכות בירושתה ושוב חזרו בשנת שס"ה ותקנו דלא בעינן הסכמת יורשיה ומציאותם וסגי בהמצא לשם חכם מן הנמנין לדין להפקיע זכות יורשיה ולא בעינן ב"ד של ג' ולא סגי בלתי מציאות חכם שהרי שנה עליו הכתוב לעכב בתקנה ש"ש שס"ו שהצריכו מציאות חכם להוכיחה על אעבורי אחסנתא ויעידו עידי הצוואה על מציאות חכם ועל התוכחת וכן נמי מוזכר בתקנת יג"ן לפ"ק אלא שבדורות האחרונים הנהיגו החכמים שאפי' לא יהיה חכם מצוי שם סגי בשילך א' מן הסופרים אל החכם ויסכים כמ"ש אצלנו בנימוקי הרב מוהר"ר יעקב אבן צור זלה"ה והכי נהוג בכל בתי דינין שבמערב הנמשכים אחר תקנת המגורשים זלה"ה וממשמעות התק' ש"ש שס"ג משמע שצריך ביטול תנאים וחידו' תנאים אחרים שזה לשון התקנה בענין אשה המכנסת נדוניא מנכסיה שאשה כזו רשאה למחול כתובתה ותנאיה ולבטלם ולחדש תנאים אחרים עם בעלה כח"ור שלא בפני קרוביה ושלא בהסכמת ב"ד עכ"ל, נשמע משם דלא בא אלא לחדש ולתקן בשאר נשים הסכמת ב"ד וקרובים ובזו לא הצריכו אמנם ביטול תנאים וחידושי תנאים כדקאי קאי אפי' בזה דלא תקינו בה מידי שהרי מעיקר הדין מיצרך צריכי ובתקנה ש"ש שס"ה השוו מדותיהם בכולהו נשים והכלל העולה בידינו שאין אשה מפקעת יד יורשיה זולת ע"פ התנאים הללו דבעינן מציאות חכם או הסכמת לסופר ותוכחת על אעבורי אחסנתא וביטול תנאים וחידושי אחרים תחתיהם, ומצינו שהדבר מפורש היטב בדב"ק של הרבנים המובהקים מוהר"ר שאול סירירו זלה"ה ומוהר"ר יעקב אבן דנאן זלה"ה בתשובתם הרמתה לכמוהר"ר חנניה ארובאש וז"ל דע שיש תקנה בידינו שרשאה האשה להפקיע מיד יורשיה ע"י מחילה וביטול שתודה לבעלה משטר כתובתה בקו"ש אפי' מחוליה שממנו תפטר לב"ע רק בתנאי שימצא חכם מהנמנין לדין בעת ההיא שתודה המחילה אפי' בבריאותה להוכיחה על אעבורי אחסנתא וצריך שיעידו עידי המחילה שנמצא שם חכם פ' שהוכיחה על זה ולא קבלה וגם בתנאי שיחדש לה הבעל כתובה אחרת לאלתר ע"פ התנאים שיחדשו ביניהם ואם היתה המחילה בחוליה שממנו נלב"ע צריך שיעידו עדיה שהודיעוה שאע"פ שתקום מחוליה לא תתבטל המחילה ההיא ולא סגי בלי חידוש כתובה לאלתר משום דאסור לשהות וכו' וסיים שאפי' קנו מידה ונשבעה לקיים וכו' והיה שם חכם מצוי לא מהני לקיים המחילה וכו' הואיל ולא חידש כתובה אחרת ע"ד הנז' לאלתר אחר שהודית המחילה בפני חכם עה"ד הנז' זה לשון הרבנים השייך לעניינינו ונר' דכל התנאים הללו איתנהו בנ"ד שהרי איכא הסכמת חכם בתוכחת ומחילה עולמית מחילת בריא וביטול תנאים וחידושי אחרים תחתיהם ואע"ג דבדברי הרבנים משמע דבעינן ביטול כתובה עצמה ותנאיה וחידוש אחרת לאלתר ע"פ תנאים החדשים ובנ"ד ליכא אלא ביטול תנאים וחידושי אחרים תחתיהם הא ודאי ליתא דדא ודא חד הוא שכל עצמם לא באו אלא לבטל התנאים הראשונים ולחדש אחרים תחתיהם ואנן ניקו לבטל עיקר כתו' מוקדמת ולעשות אחרת תחתיה מאוחרת זה לא יעלה על הדעת אלא שהרבנים אורחא דמלתא דהוו נהיגי בני דורם הוא דנקטי כמו שמבואר בתקנה של שנת שס"ג וז"ל הפירו ברית האחוה וכו' בעשות ידיהם תושיה למחול ולבטל הכתובה ההיא לבעל ולחדש אחרת כדי להפקיע יד יורשיה וקרוביה עכ"ל

הרי דדבר זה אינו מתקנת חכמים רק בני הדור היו עושים דבר זה לעצמם: ותדע שכן הוא שהרי בסוף התקנה שהוציאו אשה המכנסת נדוניא מנכסיה כתבו שרשאה למחול כתובתה ותנאיה ולבטלם ולחדש תנאים וכו' מדנקטו לחדש תנאים ולא כתב ולחדש כתובה ותנאיה מכלל דברישא דנקט למחול כתובתה אינו על עיקר כתובה אלא על תנאי כתובה והה"נ היכא דבטלו כתובה ותנאים שצריכים לחדש אחרת לאלתר משום דאסור לשהות וכו' כמבואר בדברי הרבנים ומינה דאי לא בטלו עיקר הכתובה ולא בטלו רק התנאים לחודייהו דאין כאן משום אסור לשהות וכו' לא איצטריכו לחדש אחרת והדבר מפורש אצלי בתשו' שאלה שהשיב הרב הגדול מוהר"ר יהודה ן' עטר זלה"ה לכמוהר"ר דוד ן' שטרית וכמוהר"ר שמואל ן' חותא זלה"ה וז"ל אם באו לחדש תנאים באופן החלוקה ליורשים צריך לבטל התנאים הראשונים ולומר כך בזה"ל בפנינו ח"מ בא פ' ופלונית והפקיעו ומחלו זל"ז ובטלו תנאי כתובה הראשון ולא ידון מהם הדין כלל וזה תוקף התנאים שהתנו וחידשו ביניהם וכו' בין ע"ג כתובה בין בנייר אחר ומעולם לא שמעתי מפי מורי הכ"מ דבר זה שיצטרך לכתוב דוקא ע"ג הכתובה ואדרבה כמה פעמים בא מעשה כזה ולא היה מצריך כי אם הביטול ותו לא מידי עכ"ל הרי דביטול תנאים וחידוש אחרים תחתיהם הוא דצריך ולא ביטול כתובה אלא שאם בטלו גם הכתובה יצטרכו לחדש כתובה אחרת לאלתר משום דאסור לשהות וכו' אפי' שעה א', ובר מן דין עיקר התקנה שהצריכו כל התנאים למחילת האשה לבעלה הוא משום שפעמים היא כאנוסה מבעלה ובהמצא לשם חכם אפשר שיש תיקון בדבר כנז' בתקנת ש"ש שס"ה ובנ"ד לא שייך אונס שהרי בנ"ד הבעל הוא שהיה מוטל על ערש דוי והיא היתה משתדלת לעשות זה להנאת עצמה שאם יפטר מאותו חולי לא תחלוק עם בניה ובההיא הנאה שעשה לה הבעל עשתה לו גם היא הנאה כנגדה ואחר שזה נהנה וזה נהנה הוא מה אונס שייך בזה וטעם דאונאת קרובים הנז' בתקנת ש"ש שס"ג נמי ליתא בעושה להנאת עצמה, ועוד דטעם זה לא שייך בבניהם אשר ילדו דמה אונאה יש להם בשלא יאכלו מנכסי אביהם דדוקא התם גבי מעניק הנדוניא שייך אונאה בראות זרים אוכלים חילו וכו', וכ"ש לא שייך בנ"ד זה כלל דכיון דשניהם עשו תקנה לעצמן והשוה הכתוב אשה לאיש וכי היכי דלגבי האיש רשאי לסלק יד יורשיו דליכא שום תקנה שמעכבתו על זה ה"נ לגבי אשה לא תעכבנה התקנה מלעשות הנאת עצמה ועוד דלא נזכר בתקנה זולתי אשה המוחלת לבעלה או לזולתו דתק' בעלה איכא ותקנת עצמה ליכא להכי תקנו להצריכה כל התנאים אבל בהיכא דהבעל והאשה בטלו התנאים הראשונים וסילקו יד יורשיהם וחידשו אחרים להנאתם אינו מפורש בתק' וקי"ל כל דבר שאינו מפורש בתקנה נעמידנו על ד"ת כדאי' בא"ה סי' קי"ח ס"ו ומן הדין ביטול גמור לתנאים הרא' בקושח"ך וסילוק יד היורשים אפי' אם היה בהיפך שמת הבעל שהם יורשים גמורים הרי איכא קיום הירושה בכל דהו ותוכחת על אעבורי אחסנתא דבהכי סגי כפי הדין. ואפי' אם היה הדבר מוזכר בתקנה אלא שיש צדדין לכאן ולכאן אף שהספק שקול מחזיקינן הכל בחזקת הבעל כדכתב מר"ן הקדוש בתשו' סי' ט' וז"ל וכ"ש בדבר תקנה הבא להפקיע ירושת הבעל שבכל ספק שיפול בדבר יד הבעל על העליונה שהוא מוחזק והוא היורש מן הדין והבא להוציא מתחת ידו מכח התקנה ידו