אבני שיש קד

את נזקו כגון גרמא דגיריה ומשום דאיסורא רביע עליה בדיני שמים מונעים אותו לכתחילה שלא יגרום נזק, אבל בהנך גרמי דעל הניזק להרחיק א"ע כנ"ד דלא הוי גרמא דגיריה אמרי' פטור ומותר. והדבר מפורש בשיטת הרמב"ן על בתרא בדיני גרמי שלו שכתב לבסוף וז"ל ומעתה למדנו שדיני הגרמות יש מהם שחייב לשלם כגון מסור וחביריו ויש מהם פטור אבל אסור כגון גרמא דגיריה דאמרי' זאת אומרת גרמא בניזקין אסור ומהם פטור ומותר כגון בהנך גרמי דקי"ל כר"י דאמר על הניזק להרחיק את עצמו עכ"ל וראיתי מ"ש הטור בסי' קנ"ז ס"ה וז"ל וכתב הרמ"ה ז"ל מאן דמתחייב למיגדר בינו ובין חבירו ולא גדר ואתו גנבי וגנבי ליה מידי דרך הגדר חייב לשלומי ליה, וכן כל הגורם לאפסודי ממונא דחבריה כה"ג אע"ג דלא עביד מעשה והוא דאתרו ביה מעיקרא ולא נהירא לא"א הרא"ש ז"ל דאפי' פורץ גדר בפני בהמת חבירו בידים פטור מדיני אדם על הבהמה עכ"ל ולכאורה הוי היפך ממאי דכתיבנא דאע"ג דקי"ל כהרא"ש לגבי הרמ"ה מ"מ האדם יראה לעינים דלא חלק עליו אלא דלא חייב לשלומי בדיני אדם אבל בדיני שמים מיהא חייב ואיסורא רביע עליה להרחיק נזקו אע"ג דנזק של גנבים ליתיה מהשתא בשעת מעשה אלא לאחר זמן ונראה דשאני נ"ד דמעיקרא אין עליו שום חיוב למיגדר מידי אלא שזה טוען עליו שעל ידי מה שעשה בתוך שלו שם דרך שאפשר שיעברו הגנבים משם להגגים שבצד מזרח ומשו"ה הוא רוצה מחדש לחייבו לעשות מחיצה במקום שלא היתה שם מחיצה ולזה אמינא דמדינא כיון שנזק של גנבים ליתיה בשעת מעשה על הניזק להרחיק א"ע דלאו גרמא דגיריה דמזיק הוא וכי אתרו ביה דמזיק למיגדר להרחיק נזקו אינה התראה של כלום כיון דלא רמי חיובא עליה להרחיק נזקו אלא על הניזק משא"כ בנדון הרמ"ה דמיירי במי שמחוייב בדין למיגדר כגון שנפרצה מחיצה בינו ובין חבירו דמחוייב ועומד הוא לעשות מחיצה כמו שהיתה וכיון דאתרו ביה למיגדר ולא גדר ובאו גנבים דרך אותה פרצה וגנבו ליה מידי אע"ג דלא עביד מעשה אלא שנתיאש מלגדור חשיב כעושה מעשה דפרצה קוראה לגנב ועלי דידיה רמי למיגדר ויאושו מלמגדר חשיב כגירי דידיה ולא פליגי הרמ"ה והרא"ש אלא לענין תשלומין אבל הרחקה מיהא בעי לכתחילה להרחיק נזקו ובעיקר פלוגתייהו דהרמ"ה והרא"ש נראה דפליגי בפירושא דברייתא דפ' השותפין ד"ב ובפ' הגוזל ד' ק' דתניא מחיצת הכרם שנפרצה אומרים לו גדור נתיאש ולא גדר הרי זה קידש (פי' אסר את התבואה משום כלאים) וחייב באחריותו ע"כ דהרמ"ה מדמה נדון דידיה למחיצת הכרם דכי היכי דבמחיצת הכרם שנפרצה ונתיאש מלגדור אחר התראה חייב באחריותו ה"נ בכל מחיצה שנפרצה דיינינן הכי דברייתא זו ר"מ היא דדאין דינא דגרמי כדאיתא בפ' הגוזל ולכן מחייב בתשלומין בנדון דידיה ולהרא"ש דוקא גבי כלאים דברי הזיקא חשיב דינא דגרמי ולא בכה"ג דנפרצה מחיצה דעלמא כמ"ש בפ' הגוזל ובפ' לא יחפור בחילוקים שבין גרמא בניזקין לדינא דגרמי וז"ל ובנתיאש ממנה ולא גדרה כיון שמעורב ממונו בממון חבירו ואוסרו ונתיאש מלגדור ברי הזיקא והוי כעושה מעשה בשל חבירו עכ"ל הרי דוקא גבי כלאים דעל ידי יאושו הוא אוסר תבואת חבירו אמרינן ברי הזיקא משא"כ בשאר מחיצה לא ברי הזיקא דמאן לימא לן דאתו גנבי שהרי גבי פורץ גדר בפני בהמת חבירו דלא הוי בכלל דינא דגרמי הטעם הוא דכתב הרא"ש ממילא הוא דנפקא ואפשר דלא נפקא ה"נ דכוותה בגנבי דאפשר דלא אתו ואי אתו ממילא הוא דאתו ולכן הוא פטור מדיני אדם אבל בדיני שמים חייב בתרוייהו ובעי לסלוקי נזקיה

והשתא דאתינא להכי גם מ"ש רי"ו נתיב ל"א חלק ו' בשם תשו' רב משה גאון הביאו מר"ן שם בסי' קנ"ז בב"י וכן בסי' קנ"ה הביאו בשם תשו' הגאונים וז"ל ב' ישראלים שיש להם ב' חצירות ואחת מהם חרבה ואמ"ל שכן לבעל החורבה או בנה או גדור או מכור שגנבים באים עלינו בלילה והלה אומר שמור להרחיק עצמו מודה ר' יוסי בגירי דיליה שעל המזיק להרחיק נזקו ומאי ניהו היזק שבא מכחו עכ"ל ותמה על זה מר"ן בב' המקומות וז"ל ותמהני על זה היאך קרא לדבר זה גירי דיליה ע"כ, ומור"ם בהגה בסוף סי' קנ"ה הביא ב' הסברות יע"ש דלדרכנו קאי הרמ"ג בשיטת הרא"ש והרמ"ה דבכל מחיצה שנפרצה חשיב גרמא דגיריה כשנתיאש מלגדור, ונראה דעת מר"ן הקדוש דלא חשיב להו גרמא דגיריה דסובר כהרמב"ן והנ"י שכתבו בריש פ' השותפין דההיא ברייתא דמחיצת הכרם לא אתיא כרבי יוסי אלא כרבנן דאמרי על המזיק להרחיק נזקו ואע"ג דקי"ל כהא מתניתא נהי דקי"ל כוותה דדיינינן דינא דגרמי אבל היא גופה ליתא יע"ש בדבריהם, ואפי' לסברא קמייתא שהביא הרמב"ן שם וז"ל ואע"ג דקי"ל כר' יוסי דעל הניזק להרחיק א"ע כיון שיש איסור בדבר מחמת הכלאים שהערבוב מבטל את השורה מחייבין אותו לגדור שהוא המקיים כלאים בכרם שבא לתחומו של חבירו ואין חבירו נכנס לתחומו עכ"ל, מוכח נמי דלא חשיב הכא גרמא דגיריה אלא מחמת שהוא המקיים כלאים בכרם שבא לתחומו של חבירו אבל בעלמא גבי מחיצה שנפרצה בינו ובין חבירו לא חשיבא גרמא דגיריה ועל הניזק לשמור את עצמו. ונראה שכך היא דעת הרמב"ם פ"ז מהל' כלאים הלכה י"ז והסמ"ג לאוין סי' ר"ף ומר"ן עצמו בי"ד סי' רצ"ז סמ"ז שכולם כתבו מחיצת הכרם שנפרצה וכו' הרי זה קידש והשמיטו וחייב באחריותו דאיתא בברייתא משום דס"ל דבריית' גופה ליתא לענין גרמי כלל כדכתיבנא בשם הרמב"ן והנ"י לעיל, הרי דמר"ן הקדוש סובר דאפי' בנפרץ ביתו וע"י זה באים גנבים לשכנו דעל שכנו מוטל לשמור עצמו ואין מחייבים לבעל הפרצה לגדור פרצתו כמו שהיתה אלא לרצונו משום דלא חשיב יאושו מלמיגדר גרמא דגיריה ומה גם נ"ד דלא היה שום גדר ביניהם וטוען לחייבו למיגדר מחדש דלכ"ע לא חשיב גרמא דגיריה ואפי' בהיכא דודאי ימטי להו הזיקא עליהם מוטל לעשות שמירה לגגותיהם לבל יבואו להם הגנבים, וכ"ש שעיקר החשש בנ"ד הוא דלמא אתו גנבי מגגות הגוים שנפרצו המחיצות בינם ובין גגי היהודים שבסוף מערב האלמלאח לגגו של ראובן הנז' ויעברו דרך גג הבנין שעשה להגגות שבסוף צד מזרח האלמלאח ומלבד דחששא רחוקה היא שיניחו הגנבים הגגים הקרובים ויבואו להגגים הרחוקים אלא שאפי' יבואו לשם אין החשש אלא בשביל לקט איזה שכחה שיניחו בעלי הגגים איזה בגד מהבגדים ששוטחים בגגים אבל לקפוץ מהגגים לתוך החצירות אין חשש ובמקום שיש סולם לעלות בו אל הגג משכיבין אותו בלילה על הארץ נמצא דטענה זו דלמא אתו גנבי על זה האופן חששא רחוקה היא ואם היתה צודקת לא היתה צודקת אלא לבעלי הגגים הסמוכים לגגי הגוים לטעון על בעלי החצירות הסמוכים לגוים לעשות מחיצה בינם לבין הגוים כאשר היתה קודם שנפרצה לבל ימטי להו נזק מערובי חצירות הגוים, אלא שלדעת מר"ן הקדוש דלא חשיב גרמא דגיריה אפי' בכה"ג כאמור אזדא לה טענה זו גם לדידהו דוק ותשכח, וההיא שכתב מר"ן בסי' קנ"ט ס"ב דבין גג לגג אף שאינו זקוק לעשות מחיצה ד' אמות מחמת שאין בנ"א דרים בגגות אבל צריך לעשות מחיצה בין ב' הגגים גבוהה יו"ד טפחים כדי שיתפוס אותו כגנב אם נכנס לרשותו עכ"ל, אינו ענין לנ"ד. דהתם לא חייב אלא בין גג לגג הסמוך לו וראובן הנז' כבר נתרצה עם מכלוף הנז' בעל הגג הסמוך לו וכ"ש דלא שייך טענה זו בגגים שלנו שרובן פרוצים מכל צד ואפי' מעקה שחייבה תורה לא עבדי ואיך יחייב לעשות מחיצה בין הגגים

העולה ממאי דכתיבנא שאין על ראובן שום חיוב אפילו בהיכא דודאי ימטי להו נזק ופטור ומותר הוא בהאי גרמא ועליהם מוטל להרחיק א"ע לבל יגיען נזק, ואינה