אבני שיש קא

אותם מיד הלוקח ע"ז נאמר באמת על הראשונים אנו בושים ואתה בה להוסיף עליהם דהך גופה הלכתא בלא טעמא שיגבו הב"ח מנכסי האשה מה שלא זכו לגבות בחיי בעלה ויורש הבעל הנכסים בקבר להגבותם לבעלי חוביו: אך מה אעשה שכבר נהגו מ"מ בנד"ז שכבר נמכרו ע"י הבעל והאשה פקע שעבוד הב"ח מהם ובשעת מיתת הבעל שזוכים הב"ח כבר נמכרו וכמ"ש החכם הפוסק נר"ו ודבריו בזה אמת

אך בענין ההטבה לפי הסגנון שכתב הח' הפו' שהתנו שכל זמן שיביא לו מעות יחזיר לו הקרקע א"ץ ליכנס במחלו' הפוס' בלי ולא ליורשי שאופן הטבה כזו הוא איסור גמור ור"ק היא וכמ"ש הרמב"ם ומר"ן ז"ל העתיקו בסי' ר"ז ס"ו ובי"ד סי' קע"ד ס"א וס"ב ול' הרמב"ם ז"ל לא קנה וכל הפירות שאכל ר"ק היא עכ"ל [וממילא דהב"ח גובה מקרקע זה] וכן הביא בסמ"ע שם סקי"א וסקי"ג ובט"ז ע"ש ולפי' שכתב הב"י ז"ל יוכל להיות דהוי ראוי וכ"ש דאפשר לומר דאינו מחוייב להחזיר כלל ליורשיו מ"מ לא נאריך בזה כיון דזה מלתא דלא שכיחא שאחר שיגמר המקח בסתם יאמר הלוקח מעצמו ואם יובא לפנינו לשון שטר ההטבה נאמר בו מה שיורו מ"ה, ולפי שלפי העתקת החכם הפו' הוא ר"ק לא הארכנו בזה, וצויי"מ ולאפס פנאי לא ראינו להאריך בזה וכ"ש שהוא פשוט וקיים

ע"ה ב"ה הקטן רפאל בירדוגו

הד"א כמ"ש החכם הפו' מאריה דאתרא נר"ו ודמיא ממש לההיא דא"ה סוס"י צ' ראובן שהיה לאשתו קרקע נ"מ ונתחייב לשמעון בשטר ואח"ך נתחייבו הוא ואשתו ללוי בשטר ומתה בחיי בעלה לוי קודם לגבות מאותו קרקע של נ"מ וביאר שם הרא"ש ז"ל בתשו' כלל ל"ח סי' ה' דכי היכי שיכולין שניהם האשה ובעלה למכור בנ"מ ה"ה דיכולין לשעבד דמ"ל מכרו מ"ל שעבדו, ואע"ג דשעבד לקמא נכסים שיקנה והיה ראוי לירש נכסי אשתו אחר מותה מ"מ הרי סילק עצמו ועשה דבר הגורם שלא לבא לכלל ירושה ושעבוד דאקני אינו חל אלא לאחר שיבואו הנכסים ואינו מונע הסילוק שסילק את עצמו הא למה זה דומה לאדם שיש עליו חובות וכתב להם דאקנה ואמר לא' מה שאירש מאבא היום מכור לך דהוי מכר לר"ת דמלתא דפשיטא הוא שאין ב"ח מוציא מיד הלקוחות כי מכרם קודם שיחול השעבוד עכ"ל ז"ל והיינו ממש נ"ד שמכרו האשה והבעל ומכירתן מכירה דפשיטא דלא מצי ב"ח המוקדם לטרוף מהם כיון שאין שעבוד ב"ח אלא לאח"מ וכבר היו מכורים ודבר זה ברור מאד

ובמה שכתבו חכמי פאס יצ"ו תיוהא רבא חזינא ויש לאלוה מלין להאריך מאד בסתירת דבריהם ולאהבת הקיצור יש די והותיר מ"ש החכמים מר דודי נר"ו והח' הפו' מאריה דאתרא נר"ו אך בענין ההטבה ראיתי למר דודי נר"ו שקיצר מאד במקום שאמרו להאריך, ואני הצעיר ראיתי להרחיב מעט כפי קוצ"ד ואומרה שכפי מ"ש הח' הפוס' יצ"ו שיש למוכר הטבה שהטיב לו הקונה בקוש"ח שכל זמן שיביא לו סמחון המוכר הנז' מעותיו יחזיר לו המקח ע"ז אני אומר הנה הדבר מפורש בסי' ר"ז ובסמ"ע סקי"ג משם הב"י שאין התיר לדבר אלא כשכבר נגמר המקח ואח"כ התנה הלוקח וקנו מידו שאז המקח מקח והתנאי חייב לקיימו מכח הקנין ולא מיתלא תלי הקנין במקח כדי לבטל המקח כיון שאחר גמר המקח היה ע"ש, אבל היישוב משם הכ"מ דכל שהתנה הלוקח אפי' חזר מוכר וחזקו המקח קיים והתנאי תנאי ואפי' קודם גמר המקח ומותר ללוקח לאכול פירות כבר סתרו מר"ן גופיה בי"ד סי' קע"ד ס"א דאפי' התנה לוקח אם חזר המוכר וחזקו הוי תנאי ובטל מקח ואסור ללוקח לאכול פירות וכתב שם הש"ך משם הפרישה דאפי' התנה לוקח ולא חזקו המוכר אם התנה בתחילת המקח הוי תנאי ואסור לו לאכול פירות ע"ש

נמצינו למדין שאין התיר בהטבה אלא בשנגמר המקח לגמרי ואח"ך התנה לוקח וקנו מידו וכמ"ש הב"י והסמ"ע בתי' א' אבל אם לא קנו מידו אינו מחויב לקיים התנאי והמקח קיים ומותר לאכול פירות וכן אפי' התנה קודם גמר המכר אם לא קנו מידו או לא חזר המוכר וחזקו לא הוי תנאי אבל אם חזר מוכר וקיימו וכ"ש אם קנו מידו דלוקח הוי תנאי ואסור לו לאכול פירות, ולפיכך בנ"ד הדבר ידוע במה שרגיל והווה שקודם גמר המקח היה התנאי ואפי' נאמר שהלוקח הוא שהתנה כיון שחזר המוכר וקיימו ולא זז מדבריו עד שקנו מידו ונוסף עליה שבועת אלהים פשיטא דתנאיה תנאה ואסור לו ללוקח לאכול פירות ור"ק הם ויוצאין בדיינים וכמ"ש שם ברס"י קע"ד והרמב"ם בפ"י מהל' מלו"ל דין ה' ולכן כל הפירות שאכל הלוקח עד כדי דמי המכירה מנכה אותם והקרקע תחזור לבעליה חנם אין כסף עם שאר הפי' אם הותירו עד דמי המכירה ואם לא אכל עד כדי דמי המכירה ועדיין חסר לו מאכילת הפירות עד כדי תשלום דמי המכירה יש לו ליפרע הוא תחלה לב"ח מוקדם לפי ששעבודו היה מיד האשה וכההיא דסוס"י ר"ץ וכדכתיבנא לעיל ואחר פריעת דמי המכירה אז יש רשות לב"ח מוקדם ליפרע מהקרקע ההוא

ואין לומר בנ"ד שטר מכר שביד הלוקח חספא בעלמא הוא וטענינן ליתמי טענת פרעון וכמ"ש הרשב"א בתשובה הביאה רבינו הב"י בסי' ר"ז מסל"ד והסמ"ט סקי"א הא ליתא דהתם מיירי בשלא החזיק לוקח וכמ"ש שם להדיא משא"כ בנ"ד שהוא מחזיק בה ימים ושנים דפשי' ופשי' דלא חיישי' לפרעון כלל וע"ע בדברי המ"ל ז"ל בפי"א דמכירה דין י"א ובפ"ו דמלוה דין ה' שכתבו דרבו החולקים על הרשב"א ז"ל בזה ע"ש, ומ"מ בנ"ד כפי' כהרשב"א אתיא וכמ"ש

כ"ז אמרנו מן הסתם שכל המתנה בהטבה הדרך הוא שהמוכר הוא המתנה ואף את"ל שלוקח התנה אורחא דמלתא שקודם גמר המקח יהיה התנאי ולכך כיון שבאיסור נעשה הכל הדרא ארעא והדרי פירי עה"ד שכתבנו

אבל אם יתברר הדבר ע"פ עדים או מדקדוק לשון השטר שבדרך היתר נעשה ושאחר גמר המקח קנו מהלוקח אז יש לחקור בדין זה אי לך וליורשך קאמר או לך ולא ליורשך, והנה ראיתי בתשו' בית יהודה בחח"מ סי' י"ב דף צ"ח דפסיק ותני דלו ולא ליורשיו ושחילוק המבי"ט ז"ל בזה אינו ברור וכן נוהגין בכל שטרי הטבות לפרש הוא או ב"ך ואם כתב סתם דוקא הוא ולא יורשיו עכ"ל ע"ש וע"ע בתשו' הרשב"ש סימן רע"ו: ולענ"ד נראה לחלק הדברים לחלקים רבים, הא' במוכר שדה ושייר פירות לעצמו דקי"ל דאע"ג דאין אדם מקנה ומשייר דבשב"ל אם שייר לעצמו קנה משום דלעצמו משייר בעין יפה ואפ"ה שטר לא הוי אלא לו ולא ליורשיו וטעמא כמ"ש הטור בסי' כ"ט והביאו הסמ"ע שם סקכ"ו דכיון דמדינא אין לו שאין אדם משייר דשב"ל אלא משום דאמרינן דבעין יפה שייר לעצמו לא מהני אלא לו ולא ליורשיו

החילוק הב' המוכר בית ע"מ שדיוטא א' שלי יורשין בניו זכותו וטעמא כמ"ש הסמ"ע בסי' ר"ט סקכ"ז דבכה"ג לא נכנסה הדיוטא בכלל המכר כלל ונשארה לו וליורשיו לדורות עולם וע"ז כתב הב"י בסי' רי"ד סוף סי"א וכן נר' דעת כל הפוסקים שסתמו דבריהם ולא חילקו בינו ליורשיו ואע"ג דמור"ם בסי' ר"ט ס"ז אפקה בל' יש אומרים אין לחוש שכזה מצאנו לו בדוכתי טובא לאפוקי סברא מוסכמת בלשון י"א

החילוק הג' ראובן שאמר לשמעון שדי נתונה לך ע"מ שתתן לי ק"ק זוז ומת שמעון בני שמעון נותנים לו הר' זוז והמתנה קיימת, ואע"ג דתתן לי אתה ולא יורשיך משמע, שאני הכא דאנן סהדי שלא היתה ההקפדה שיתן הוא עצמו אלא שינתנו מ"מ והרי נתנו וכ"כ הרשב"א הביאה הב"י בסי' ר"ז מחו' י"ז ופסקה מור"ם בסי' רמ"א ס"ז ע"ש.