אבני נזר יורה דעה תקלא

זו קורעת או שוחט כדרכה שפיר ניזל בתר חזקה אפי' ללקות. כ"ש לאיסור תורה לבד דבכל ספיקא דדינא יהי' חזקת איסור שאינה זבוחה. או אי אמרינן מחזיקין מאמ"ה לנבילה ודלא כפרמ"ג בסוף הסי' ולפמ"ש בשתים עלתה לו: ה) ומ"ש עוד שאף הר"ן לא אמר רק להסוברים בספיקא דדינא אינו מועיל תפיסה ואנן קי"ל שמועיל תפיסה. הוא פתוי דברים דמה דקי"ל לדעת ש"ך שמועיל תפיסה בספיקא דדינא יותר מבשאר ספיקות הוא משום קים לי ותומים פוסק להיפוך. מ"מ אינו ענין לנ"ד. ומ"ש שהכמ"ד פוסק כן אינני מכיר בר"ח וא"י מי הוא. אך מ"ש שתוס' חולין (פ"ו) ס"ל דבספיקא דדינא לא אזלינן בתר חזקה זה נכון. וכבר רשמתי מחלוקת זה בגליון הש"ס חולין ובגליון הר"ן מכמה שנים: ו) ומ"ש לחלק בין הא דר"ן לש"ך משום דהתם תמיד יש חזקת פנוי' עמה. ידעתי מזה אך תיכף דחיתיו שהרי ר"ן למד זה מתפס לאחר שנולד הספק דמוציאין מידו אף דמשכחת תפס קודם שנולד הספק. ועוד ידוע בד"מ יצמח פעמים מתהפך מה שזכות לנתבע יהי' זכות לתובע: ז) ומ"ש מהתב"ש בסימן כ"ט בהלעיטה דבר שספק נוקב דלא הוי חזקה כיון שודאי הלעיטה וספק על הדבר שעומד תמיד במצב א'. הנה התב"ש מדמהו לספק דין ולר"ן אפי' בספק דין אוקמא אחזקה: ח) ומ"ש מאשת חרש לר' אליעזר דחייבין עלי' אשם תלוי ולא מוקמינן לה אחזקת פנוי' אלא ודאי בספק דין לא מוקמינן אחזקה. זה טעות. דלטעמיך מי ניחא. הא הש"ס בעי אם לר' אליעזר לא מצי מגרש דהוי עתים חלים וא"כ הוי ספק במציאות. אך לק"מ דר' אליעזר לטעמי' בכריתות (כ"ה.) מתנדב אדם אשם תלוי בכל יום. וע"כ באשת חרש מחויב מדרבנן להביא אשם תלוי כיון דמדרבנן לא מוקמינן אחזקה והוי מדרבנן ספק כרת [ואין להתעקש כיון דמה"ת מותר שוב אין בו כרת. ליתא דמדרבנן שמא א"א היא ובר כרת הוא. וגדולה מזה האוכל תרומת פירות משלם קרן וחומש אף דחומש במקום מיתה קאי ותרומת פירות מדרבנן] ומדאורייתא הוי נדבה: ט) ומ"ש ראי' מבה"ש דשבת דחייב אשם תלוי זה שבוש שהאיסור שבת על הזמן וזמן ביה"ש לא הוחזק בהיתר. ודברי המג"א סי' תקס"ב שמדמה ביה"ש דתענית באפוקי יומא להא דעירובין באמת תמוה כנ"ל דהתם יש לה כבר חזקה. משא"כ ביה"ש לענין תענית דהאיסור על הזמן ולא הוחזק מעולם. והגמ' מילתא בעלמא אמר לענין תענית דיש לחלק בכך ויפה פי' המק"ח שם משום דכל שלא שקעה חמה לאו שמה תענית ודאי קבל עליו עד צה"כ פן יפסיד תעניתו. אך מה שהקשה אהא דעירובין מביה"ש דשבת ויו"ט אינו כלום במחכ"ת. וא"כ פשטות הסוגיא עירובין דמטעם חזקה מורה דלא כתוס' חולין (דף פ"ו.) שכתבו דכיון שהספק נצמח מן הדין שספק אם רוב מעשיהם מקולקלים או מתוקנים לא אזלינן בתר חזקה. ה"נ הספק נצמח מהספק אם בה"ש קודש או חול: י) ומ"ש ראי' מהא דכתובות (ע"ג:) קדשה סתם וכנסה סתם לשמואל דצריכה גט מספק בסתם בנ"א אם אפשי באשה נדרנית. ומשמע שם דמדאורייתא צריכה גט ונוקמא אחזקת פנוי'. לק"מ ועיין ב"י ח"מ מ"ו מחו' ל"ז בשם ריטב"א בתשובה בודאי מכר וספק בתנאי לא שייך חזקת מארי קמא. והכי נמי ודאי קדשה ואפי' תאמר שאי אפשי באשה נדרנית אם כשנודע לו נתרצה הוה קידושין כמו בכל מום במקח אם הלוקח מתרצה הוה מקח למפרע. נמצא שכבר יצאה מחזקת פנוי'. דקידושין ודאי וספק אם הוה מום והוה תנאי שאם לא יתרצה כשישמע לא יהי' קידושין וספק בתנאי חשיב שיצאה מחזקת פנוי': יא) ומ"ש מתחילת הציהוב שפסול ונוקמא אחזקת קטנות. לק"מ שאם גדול הוא הא אין פסולו בקודש ונבילה וטריפה הוא. ויש להיפוך חזקת שאינה זבוחה שגם בעוף יש איסור דאינה זבוחה מהקישא דזאת תורת הבהמה והעוף. ועוד דמחזיקין מאיסור אמה"ח לנבילה: יב) גם לדעת תוס' וקצת אחרונים דס"ל בספק דין לא מהני חזקה דחזקה היינו שתתפוס שהוא כמו שהי' תחילה ואנו מחזיקין אותו כמו שהי' תחילה ובספיקא דדינא ס"ל כיון שנשאר הדין בספק א"א לומר שהוא בירור. אך ספק טומאה ברה"י אין הענין בכך דאין שום סברא דבשביל שהוא ברה"י או ברה"ר נחשוב המעשה שהי' כך או כך. רק גזה"כ כמו בערלה דספיקא מותר ואפי' הי' באמת ערלה מותר הוא. כ"כ בספק טומאה ברה"י אפי' הי' הענין בהכשר גזה"כ דמשום שאין יודעין הוא טמא. שהרי ספק טומאה ברה"י מסוטה ילפי' לה ושם כתבו תוס' סוטה (כ"ח.) ד"ה מה שאפי' אם היא טהורה נענש עלי' בב"ד של מעלה אם בא עלי' כמו על חייבי עשה ולא כשאר ספיקות ואח"כ נודע שהי' כשר דאף דצריך סליחה מ"מ לא חמיר כחייבי עשה. וא"כ בכל ספק טומאה ברה"י הוא כך שאפי' באמת טהור משום שלדידן ספק טמא הוא. וא"כ אין לחלק בין ספיקא דמעשה לספיקא דדינא שהרי בערלה הלכה כמאן דמיקל וכן בצלף דספק אם הוא מין אילן בערלה אזלינן להקל אף שהוא ספיקא דדינא. וכן בכורות (נ"ח) באלולין לבן עזאי דהויין ספק. עשירי ודאי אמר רחמנא ולא עשירי ספק אף דהוי ספיקא דדינא: יג' ומ"ש דהוי דבר שאין בו דעת לישאל כיון שאין מי שיודע להכריע. בכל טומאה כיון שא"י אין לשואלו רק אם הי' יודע. ה"נ אם הי' יודע הלכה הי' יכול לענות ובמתעלף ג"כ אין שום אדם יכול לידע ואעפי"כ ברה"י ספיקו טמא: יד' מה שהביא ראי' דמת עכו"ם מטמא באוהל מכריתות (כ"א:) דקאמר לאפוקי מת דטומאה בוקעת ועולה. והא גם גוי בכלל מהלכי שתים ושייך בו טומאה קלה דתיפוהו בצק למגע אם אינו מטמא באהל. הנה זה אינו ראי' דקי"ל כרבנן דר"ש. דא"כ לר"ש יהי' דם מהלכי שתים טמא. ומטיבותא דכבר אמינא דר"ש לטעמי' בבכורות איסור הנאה שלא הי"ל שעת הכושר אינה מטמא טומאת אוכלין וא"כ לדידן דקי"ל אס"ה מטמא ט"א מוכח דקי"ל מת עכו"ם מטמא באהל. אך הא ליתא דמת עכו"ם מותר בהנאה. ונראה עוד דסוגיא במת עכו"ם דמת ישראל כיון שאינו שלו ואס"ה לא יועיל מחשבתו כמו [ב"ק ס"ו:] עורות של גזלן אין מחשבה מטמאתן רק במת עכו"ם דמותר בהנאה והוא שלו. וא"כ הקושיא לר"ש עצמו. אך עי"ש