אבני נזר יורה דעה תנו

ב) והנה כבוד מעלתו כתב שבין אם נאמין להרועה או לא שערי היתר נסגרו ממנו. כי הלוקח נתן כל הכסף וגם הי' קוויטעל והיא סטימותא והחת"ס העלה שהוא קנין דאורייתא דכל תנאי שבממון קיים. וגם לסמוך על ר"ת שמגוי אינו קונה בכסף לבד אי אפשר. נמצא שאין לצדד היתר מצד חוסר קנין. ואף אם נאמין להרועה יהי' תלוי במחלוקת הפוסקים בסימן רמ"ו אם קבלת הנכרי אחריות מועיל להחשב שלו עכ"ד: ג' ובעז"ה נבאר הדברים אחת לאחת. קנין סטימותא מעולם הי' פשוט בעיני שהוא תקנה דרבנן דמאין נלמד זאת מה"ת וכדעת הנתיבות שהביא החת"ס. ומ"ש החת"ס דכל תנאי שבממון קיים [אף אם נודה לדבריו דתנאי שבממון קיים אף שלא הי' קנין לתנאי זה] זה אם הי' מתקנים ביניהם שיהי' כך. אבל מנהג שאינם חוזרים אין זה תקנה ותנאי. והחילוק שבין מנהג לתקנה מבואר בסוכה בערבה. למ"ד מנהג נביאים אין מברכין כיון שלא תיקנו להם אין זה בכלל לא תסור אף שהנהיגו כן. כ"ש שלא הנהיגו רק נהגו: ד) ולענין אם קנין דרבנן מועיל לדאורייתא אשר הוא מחלוקת רש"י ותוס' פרק התקבל. ודעת רשב"א ור"ן דהוה קנין תורה ולא קאמר שהוא הפקר לבד. ואף לדעת התוס' הוא דוקא שעדיין לא הגיע ליד המקבל. אבל בהגיע ליד המקבל זוכה מן ההפקר כמו שביאר הר"ן פרק התקבל. אך הרמב"ם פ"ח מהלכות לולב בהא דינוקא מיקנא קני אקנויי לא מקני כתב שהקטן אינו מקנה מה"ת. והיינו דאפי' הגיע לעונת הפעוטות דמתנתו מתנה. מ"מ אינו מה"ת. ואף שאביו חוזר ולוקח הלולב בידו ויזכה מן ההפקר. דעכ"פ הפקר ב"ד הפקר מה"ת. אך דעת הרמב"ם כדעת ר"י הובא בשטמ"ק ב"ב דהיינו שחכמים התירו ליקח את הממון. והוא כעין שהתורה התירה גזל העכו"ם מ"מ אינו קונה אותו לדעת ס' יראים. כן בזה אין אביו יוצא בו ידי לולב. והנה דבר זה מערכה מול מערכה. רש"י ורשב"א ור"ן ס"ל שהוא קנין מה"ת. ולעומת זה תוס' ור"י ורמב"ם: ה) אך לפלא בעיני כי הדבר מפורש בירושלמי פרק אלמנה לכהן גדול בהא דהבת מאכלת בתרומה. ומשני כמ"ד מאליהן קיבלו עליהן את המעשרות. הנה מפורש דאין קנין דרבנן מועיל לדאורייתא ומאחר שבגמ' דידן אין הכרע למה לא נפסק כירושלמי העולה מזה דמשום סטימתא אינו אלא מדרבנן ונוכל להקל בספיקו: ו) והנה מצד קנין כסף האומנם שרוב פוסקים כר"ת דקי"ל כר"י דבר תורה מעות קונות. וממילא בנכרי משיכה קונה. מ"מ הרמב"ם ובה"ג ס"ל דגוי בין בכסף בין במשיכה. וכהאי א"נ שבתוס' ע"ז (ע"א:) ד"ה שקולו. ובצירוף שיטת רש"י דגוי במעות לבד קונה הוה ספיקא דדינא ז והנה אם נאמין לגוי מסל"ת שהולד מהמבכרת שאחריות מיתתה על הגוי המוכר. הנה מחמת הפוסקים סימן רמ"ו דמחמת אחריות חשיב של גוי אין שום היתר כי שם דוקא בקיבל עליו גם אחריות יוקרא וזולא. אבל באחריות אונסין לבד מפורש ריש פרק אלמנה לכה"ג דלא חשיב שלו. אך נידון דידן יש בו היתר לכל הפוסקים מחמת דברי תוס' פסחים (ו'.) בהמת ארנונא לחד לישנא חייב בבכורה כיון דמצי מסלק לי' בזוזי. והקשו תוס' מהא דאיזהו נשך כיון דאי לא משכח זוזי שקיל בהמה חשיב יד נכרי באמצע. ותי' דשאני התם דתחילה היתה הבהמה של נכרי. ע"כ כיון דאי לא משכח זוזי שקיל בהמה לא נפקע מרשותי' עכ"ל. והיינו דהוה שיור בקנין דאי לא משכח זוזי שקיל בהמה. וה"נ בנ"ד שהישראל שייר בקנין שאם תמות יחזיר לו דמי' או בהמה אחרת והוה שיור בקנין שנשארת לענין זה לנכרי ע"כ לא נפקא מרשות הנכרי וחשיב יד נכרי באמצע: ח) ואינו דומה לקדשים שחייב באחריותו דקי"ל גורם לממון לאו כממון דמי ולא חשיב שלו אף דמתחילה קודם שהקדישה הי' שלו לגמרי ואף עכשיו חייב באחריות. לא דמי דקדשים מה שאחריותו עליו משום שלא יצא ידי נדרו עד שיזרק הדם. אבל בהקדש לא שייר מידי. מה שאין כן בנ"ד דמה שהנכרי חייב באחריות משום שהלוקח שייר בקנין שלא רצה לקנותה לגמרי שיהי' אחריותה עליו. והוא דומה ממש להא דאיזהו נשך דאף דמשום השיעבוד לא חשיב שלו כלל כיון דיכול לסלק בזוזי כהא דבהמת ארנונא. מ"מ חשיב יד נכרי באמצע משום שלא רצה להקנותה רק בשיור זה. ה"נ משום שישראל לא רצה לקנותה רק בשיור זה: ט) ואין לומר דתוס' לא הוצרכו לסברא זאת אלא לל"ק דבהמת ארנונא חייבת בבכורה. אבל למה דקי"ל בהמת ארנונא פטורה מן הבכורה אע"ג דמצי מסלק לי' לית לן סברא זו כלל. דליתא דמה שבהמת ארנונא פטורה לעולם מן הבכורה משום דעיקר דין המלך בבהמות כמבואר טעם זה בפוסקים. אבל בהא דאיזהו נשך בצאן ברזל דעיקר דין הגוי בולדות ואעפי"כ פטורין [היינו שהנולד להולדות ג"כ פטורין דחשיב יד נכרי באמצע בולדות] ע"כ הטעם כסברת התוס'. וה"נ בנידון דידן: י) אך אין נאמנות לגוי בשל תורה. ולכאורה אין לחשוב לספק שמא כבר ילדה למה דקי"ל חלב אינו פוטר דסמוך מיעוטא דחולבות אעפ"י שאין יולדות לחזקה שלא ילדה. ממילא בנ"ד שלא ידעינן שהיתה חולבת מקודם נוקמא אחזקה שלא ילדה מקודם והוי ודאי בכור. ולא נשאר רק ספק אחד שמא כסף אינו קונה וספיקא דאורייתא הוא: יא) אך נראה מקום להתיר. דהנה בבכורות (כ"ד) מבעיא אם יולדת מרחמת אף דלא דידה. ובמסקנא את"ל יולדת מרחמא [ראה חזיר כרוך אחר רחל] דמינה מרחמא דלאו מינה לא. או דילמא דלאו מינה נמי מרתמא תיקו. והנה לרמב"ם דפסק את"ל פשיטותא הוא נקטינן יולדת מרחמא ולפי זה אף שאין הגוי נאמן. מ"מ אין ראי' שהיא מהבהמה שינקה אצלה רק בחזקת שהיא מהעדר שילדה שם. וכיון דרוב בהמות מתעברות. ובודאי גם העדר הוא רובם ילדו. והולד ספק מאיזה בהמה הוא אזלינן בתר רוב שהוא מרוב בהמות שכבר ילדו. ומה דחיישינן בכל בהמה שמא לא ילדה מבואר בגמ' משום דהוי רובא דתלוי במעשה. וזה כשדנין על בהמה מיוחדת חיישינן שלא נעשה בה מעשה עליית הזכר. אבל כשאין דנין על הבהמה אם היא האם רק על הולד מאיזה בהמה נולד א"צ לחדש