אבני נזר יורה דעה תנא

למ"ד מותר מ"מ אינה קונה אותו. ה"נ בזה אינה קונה אותו ואינו יוצא ידי לולב דצריך לכם מה"ת. ורבינו יונה סובר כדעת רמ"א בשם תשו' רש"י סימן רנ"ט ס"ב קרובי מומר יורשין ממון המומר אפי' מופקד ביד ישראלים אחרים. אבל אם יש עדים שתבע אותם המומר בחייו ולא רצו ליתנם לו זכו במה שבידם הנה מבואר דגזל המו מר הואיל שהוא מותר קונה אותו. וה"ה גזל עכו"ם למאן דאית לי' שמותר. וה"ה בהפקר ב"ד כיון שמותר ליטלו קונה אותו כשנוטלו: ח) ולפי הנ"ל בבכור כ"ז שלא קנאו הגוי אפי' לדעת ר' יונה נחשב של ישראל. ואין צד להתיר סטימתא רק לדעת הרשב"א והר"ן דב"ד עושים קנין ג"כ. וכבר כתבתי קושיא לדבריהם מירושלמי יבמות. מ"מ יש ליישב דתלמודא דידן דמייתי הא דר"א מקרא דאלה הנחלות ע"כ עשה קנין. משא"כ ירושלמי דלא מייתי רק הא דר' יצחק מיחרם כל רכושו [עיין פ"ה דפיאה הל"א פ"א דשקלים ה"ה] ע"כ הוא רק הפקר ושפיר מקשה ירושלמי לשיטתו ולגמ' דידן אינו כן: ט) ולענין הלכה לכאורה יש להתיר מס"ס. ספק שמא כרש"י לישראל במשיכה לנכרי בכסף ואף דרוב פוסקים כר"ת. הא איכא נמי דעת בה"ג ורמב"ם וחד תירוץ בתוס' ע"ז (ע"א:) ד"ה ר' אשי דלישראל בכסף לנכרי בין בכסף בין במשיכה. ובצירוף שיטת רש"י יחשב לספק [כ"כ בתשו' רע"ק]. ודעת הפוסקים הפקר ב"ד עושה קנין [הוא דעת רשב"א ור"ן גיטין ויש"ש פ' האשה רבה] והוי ס"ס: י) אך אין לסמוך ע"ז מכמה טעמים. אחד דיעה ראשונה שהוא עיקר באו"ח סימן תרנ"ח סעי' ו' דקנין דרבנן אינו מועיל לדאורייתא. אך זה יש לדחות כי בהאע"ז סימן כ"ח יש מחלוקת הב"י ורמ"א בד"מ אם מקדש אשה במעמד שלשתן מקודשת מה"ת. ב' דלכמה פוסקים אינו מועיל ס"ס להוציא ממון וכיון דלדעת רמב"ם ור' יונה אף הפקר אינו כ"ז שלא זכה בו עכ"פ רק שמותר ללוקחו א"כ הו"ל להוציא ממון. ג' דלא נולדו הספיקות ביחד. ספק ראשון נולד בעת שלקח ערבון וספק הב' נולד בעת שעשה האנדשלאג ודומה לספק טריפה שנתערב באחרות דלא הוה ס"ס. ד' לפי מה שהעלה השב שמעתתא דס"ס במקום חזקה במקום שהחזקה נגד שני הספיקות מהני הס"ס דס"ס עדיף מחזקה ואתו שני הספיקות ועקרו לחזקה אבל כשהחזקה רק נגד ספק אחד החזקה עושה ספק זה לודאי ולא נשאר רק ספק א'. והם דברים יקרים מפז. וא"כ אם דנין על זמן שבין כסף להאנדשלאג אין כאן רק ספק א' שמא כסף קונה ואתי חזקת מרא קמא ומכריע את הספק ולא קנה. וכיון שלא קנה אז איך אפשר לצרף זה לספק. ואי אפשר לקנות בכסף אח"כ כיון שלא הקנה על אח"כ וכהא דנדרים (פ"ה:) דאפי' למ"ד אדם מקנה דשלב"ל דוקא דאמר לכשאתגייר לכשיחליץ. אבל סתמא מהשתא משמע ולא קנה. וה"נ בזה: יא) מיהו לב' טעמים אחרונים י"ל דהכסף הערבון עצמו יחשב סטימתא דלהסוחרים פשוט דכשנותן ערבון אין המוכר יכול לחזור. ושמעתי שיש בזה מנהגים חלוקים. בקצת עיירות נוהגין שכסף ואפי' מקצת כסף קנין גמור ובקצת מקומות לא נהגו כן. אך אפי' במקומות שנוהגין לקנות בין בישראל בין בגוי יש לדון הרבה כי הה"מ פ"ז מה' מכירה כתב בסטימתא כי מנהג מבטל הלכה. ובהגמיי' בשם ר"ח וז"ל כי קנין טוב והגון הוא ויש לסמוך על המנהג. והיינו דרשימה על המקח קנין טוב והגון. ותדע דהא איכא מ"ד בגמ' דאפי' בלא מנהג קונה. ולדידן עכ"פ מועיל בזה מנהג. ובראב"ן למד מזה דמסירת מפתח קונה. והיינו שג"כ חשיב. אבל מנהג בזה לקנות כסף בין בנכרי בין בישראל שהוא היפוך דעת התורה בכסף ומשיכה מדישראל בחדא נכרי נמי בחדא. ומנהג זה לקנות שניהם בכסף זה ודאי מנהג גרוע שאין מבטל הלכה. כמ"ש כיוצא בזה מהרי"ק שורש ח' בנהגו שהבכור והפשוט יקחו בשוה אין במנהג הזה ממש דאין מנהג אלא הנתיסד עפ"י ותיקון. וכ"ש מנהג זה שעוקר דין תורה. ולא ע"ז אמרו בירושלמי מנהג מבטל הלכה. וה"ה די"ל בזה דכתב הרשב"א ג"כ הטעם משום מנהג מבטל הלכה. ולא אמרינן כן במנהג הזה שהוא היפוך דעת התורה בין לר' יוחנן בין לריש לקיש. בכסף או קונה בישראל לבד או קונה בגוי לבד. על כן נראה לי ברור שאין במנהג הזה כדי לבטל הלכה. ואף כי יש לחלק בין הא דמהרי"ק. מכל מקום בצירוף דברי הר"ח נ"ל ברור שהוא כן. וע"כ סתמו הפוסקים וכתבו דלא סגי בלא כסף ומשיכה ולא הזכירו דבמקום שנוהגין לקנות בכסף לבד מועיל כסף לבד. וע"כ במ"ש דבעינן קנין חשוב דוקא ולא דמי להאנדשלאג שהוא ג"כ קנין חשיב שדומה לת"כ וכריתת ברית אף שאין ת"כ ממש כמבואר בפוסקים. ע"כ נראה ברור שאין בקנינים אלו כדאי להתיר הבכור: ידידו מחו' הדו"ש באה"ר הק' אברהם. סימן תו שנית להרב הנ"ל. ב"ה ב' חקת סת"ר לפ"ק. א) דבר המסירה ביארתי היטב בתשובתי דודאי בכלאים כיון דעכשיו לבוש בו מחמת מעשה לבישה ראשונה חשבי' לבישה של עכשיו ג"כ מעשה כמו שביאר ריטב"א פ"ג דמכות. אבל כשעכשיו אינו עושה כלום כגון קנה חמץ בערב פסח כיון דעכשיו החמץ מונח בקרן זוית לא מהני מעשיו שבתחילה. וע"כ משוך פרה וקני לאחר ל' כיון דאחר ל' אין שום מעשה לא קנה. וע"כ מסירה אלו הי' מועיל כהפקר כיון שעכשיו אוחז החבל בידו היינו חשבינן מעשה אחיזתו שבתחילה כאלו עכשיו אחז בה. אבל כיון דבעינן מסירה של מוכר והמוכר עכשיו אינו עושה כלום לא מהני. ואף דלא בעי' מסירה מיד ליד והאוחז בה במצות המוכר סגי. היינו דחשבי' שמסרה לו. והרי מסרה לו בעודו ברשות בעלים [ולא שייך שמסרה לו גם אח"כ שכבר נמסרה לו תחילה] ומה שמסרה לו המוכר קודם לא חשיב כאילו מוסרה לו אח"כ כיון דעכשיו אין עושה המוכר שום מסירה שכבר נמסרה לו ואינו דומה לכלאים שגם עכשיו לובשה רק שהוא בלא מעשה. אבל הכא אין מסירה כלל אח"כ ודו"ק: ב' ועוד דנהי דהיכא דאיכא דעת אחרת מקנה לא בעינן כונה לקנות היינו שדעת אחרת מתכוין להקנות לו באותו קנין. אבל הכא נתכוין להקנות לו במשיכה ולא במסירה. ובטעם השני הזה יש מקום עיון ביבמות (נ"ב:) וע"ש בתוד"ה כעודר: