אבני נזר יורה דעה תנ

סימן תה ב"ה יום ב' נשא סת"ר לפ"ק. החיים והשלום לכבוד אהובי ידידי מחו' הרב החריף החסיד יר"א וטעם זקנים כו' מהור"ר ראובן ישעי' נ"י: דבר השאלה שלא הקנה את המבכרת רק בערבון שקורין זאדאטיק והמשיכה לא היתה כד"ת כי נתגלה אשר המקום שמשך הגוי הפרה לתוכה היתה רשות שאינה של שניהם. ומעשה שהי' כך הי'. שפרה היתה עומדת ברשות המוכר ונתן לנכרי החבל מהפרה בהרפת וצוה לו למשוך הפרה לחוץ. והי' רשות שאינה של שניהם. אך כבודו מסתפק מחמת כי אחיזת החבל יחשב למסירה דמהני ברשות שאינה של שניהם. וגם עשו האנדשלאג דהיינו סטימתא: א הנה משום מסירה אין להתיר שהרי האחיזה הי' ברשות מוכר. ואף שאח"כ ג"כ אוחז החבל בידו ויש לדמותו ללובש כלאים דכל הלבישה חשיב מעשה הואיל שתחילת הלבישה הי' במעשה ולכמה פוסקים אפי' תחילת הלבישה הי' בהיתר מ"מ הואיל והקנין מסירה דהיינו בשעה שנמסר לידו מהמוכר שהרי במציאה ונכסי הגר לא קנה דמאן מסר לי' דליקני. וא"כ הקנין רק מצד המוכר שמסרו לו והרי נמסרה מהמוכר ברשות מוכר ואם בשביל סטימתא כבר הביא כ"ת דברי המק"ח דסטימתא רק קנין דרבנן ולא מהני בבכור. ונהי שראייתו ממקדש אשה במעמד שלשתן יש לדחות. דשאני מלוה דאינה ברשותו ולא מהני בי' שום קנין ואף סטימתא. כמ"ש במרדכי כיוצא בזה בדשלב"ל דלא מהני בי' סטימתא. והובא ב"י יו"ד סימן רס"ד. אך מצד הסברא כי מלין לנו קנין סטימתא מה"ת ומסתברא דקנין דרבנן הוא: ב' ובעיקר הדין אם קנין דרבנן מועיל לדאורייתא הנה דעת הרשב"א והר"ן גבי לא ליקני לולבא ביו"ט קמא לינוקא דהיינו דוקא בקטן שלא הגיע לעונת הפעוטות אבל הגיע לעונת הפעוטות אקנוי' נמי מקני ואף דלא הוה רק קנין דרבנן. וכן הר"ן גבי קנין ד' אמות דמהני מדין חצר דחכמים שווינהו כחצירו ומינה שמעי' דלאו הפקר לבד הוא אך גם קנין גמור. דאי רק הפקר לבד במה קנה הד' אמות וכן כתב הרשב"א בפרק השולח (ל"ו:) להדיא וו"ל מהכא שמעינן דכח ב"ד יפה להפקיר ממון של זה ולזכותו לזה אפי' קודם שבא לידו. וכן מוכח מקרא דאלה הנחלות דמה אבות מנחילין וזכה מיד אף קודם שבא לידו אף ראשים מנחילים ואומרים ממון ראובן יהי' לשמעון וזכה בו מעתה שמעון: ג) אבל רבינו יונה בב"ב (ק) הובא באס"ז שם וז"ל וכל היכי דאמרינן הפקר ב"ד הפקר בעל הנכסים איבד זכותו ע"י הפקר ב"ד והרי הן כדבר שאינה שלו ויש רשות לחבירו להחזיק בו ברשות ב"ד אבל אינו זוכה בדיבור ב"ד עד שיחזיק עכ"ל. וכן כתב בס' גט פשוט סימן ק"כ סק"ה בפשיטות וז"ל נהי דיש כח ביד ב"ד לאפוקי ממונא מיד האשה ע"י הפקר אמנם הבעל איך יקנה מעות אלו דלא מצינו בשום דוכתא דיש כח לב"ד לאוקמי ברשותו דבר שאינה שלו ולא החזיק עכ"ל: ד) ונראה ראי' ברורה לדעת הר' יונה מירושלמי פרק אלמנה לכה"ג דמקשה אהא דבת מאכלת עבדים בתרומה בנכסים מועטים דזהו תקנתא דרבנן והאיך יאכיל בתרומה דאורייתא. (ומשני כמ"ד מאליהן קבלו המעשרות]. הנה דקנין דרבנן אין מועיל לדאורייתא. ואף דהפקר ב"ד הפקר דאורייתא אך שאינו קנין ע"כ אינה יכולה להאכיל בתרומה דאורייתא שאינם שלה מה"ת. וניחא הא דמקדש במעמד שלשתן אינה מקודשת מה"ת דאינו שלה מה"ת. ואף דמ"מ יצא המלוה מרשות המקדש ויש לדמותו לזרוק מנה לים ואתקדש אני לך דליש פוסקים מקודשת. ה"נ כיון דמ"מ יצא החוב מרשות המקדש. לא דמי דהכא אין כוונתה להתקדש רק במה שזוכה היא ואין זכייתה מה"ת. ודוקא בזרוק לים שכוונתה להתקדש במה שהוא הוציא המעות עפ"י צווי שלה: ה) והנה לענין בכורה נראה כיון דמ"מ הוי הפקר מה"ת ובתוספתא פ"ב דבכורות בהמות המדבר ובהמת גר שמת ואין לו יורשים פטורה מן הבכורה. ה"נ פטורה מן הבכורה. והא דכתב רש"י פרק הזהב בקנה במעות וקידש בו אשה לר' יוחנן מקודשת כיון דמה"ת קנה ואם עכ"פ הוי הפקר מה"ת הא אינה שלו ובמה מקדשה י"ל דלר' יוחנן כיון דמה דקאי במי שפרע הוא משום דמה"ת קונה. ואם הפקירו חכמים שיהי' מה"ת א"כ אכתי למה יהי' במי שפרע כיון דמה"ת אינו של לוקח. אלא ודאי לא תיקנו חכמים שיהי' הקנין בטל מה"ת עד שיחזיר בו. [אפשר עד שיקבל מי שפרע ג"כ]. ע"כ קאי במי שפרע על החזרה. כיון שבחזרה מבטל הקנין של תורה. אבל בעלמא עכ"פ הוי הפקר מה"ת ופטורה מן הבכורה: ו אך דברי הרמב"ם עומדים נגדנו שפסק בהא דלא ליקני איניש לולבין לינוקא דאפי' הגיע לפעוטות ויכול להקנות לו מדרבנן מ"מ כיון דאינו מקני מדאורייתא אינו יוצא י"ח מה"ת. הנה דאפי' הפקר אינו מה"ת. דאי הוה הפקר מה"ת א"כ יכול לקנותו בהגבהה או בידו. האומנם כי לכאורה אינו מובן שהרי בגמ' יבמות (פ"ט:) מתרץ בזה הא מה"ת אב ירית לה ותקנו רבנן דירית בעל האיך ב"ד יכולין לעקור דבר מה"ת. ומשני הפקר ב"ד הפקר. משמע דמה"ת כן דאי מדרבנן הדרא קושיא לדוכתא ותקשה להרמב"ם: ז) ונ"ל שדעת הרמב"ם כמו למ"ד גזל גוי מותר מ"מ ממון גוי הוא קודם שגזלו ישראל. ולדעת ס' יראים אפילו לאחר שגזלו אלא שממון גוי הותרה לו לישראל. כן הפקר ב"ד דילפי' מיחרם כל רכושו שב"ד יכולין לתקן שהממון יהי' מותר לאחרים ליטלו. וכן לשון רבינו יונה המובא לעיל הרי הן כדבר שאינו שלו בכ"ף הדמיון. מ"מ לאו אינה שלו ממש. וכן סיום דבריו ויש רשות לחבירו להחזיק בו ברשות ב"ד. ואי נעשה הפקר גמור מה צריך רשות ב"ד על חזקה. הרי נעשה הפקר גמור. א"ו עדיין רשות בעלים עליו אלא שב"ד נותנים לו רשות להחזיק בו. וסיום דברי ר' יונה אינו זוכה ברשות ב"ד עד שיחזיק. מבואר מדבריו דאחר שיחזיק הוא שלו דכיון שמותר להחזיק בו הוא קונה אותו בחזקה. והרמב"ם אינו סובר כן אלא דאף שמותר להחזיק בו. מ"מ אינה קונה אותו ולשון הש"ס ר"ה (כ"ב:) מאתים זוז נתונים לך במתנה לאו דוקא מתנה ממש אלא שיהא רשאי להחזיק בו כפרש"י. כעין שכתב בס' יראים גבי גזל נכרי דאף