אבני נזר יורה דעה שעח

ומת אח"כ ועכשיו תוך שלשים אף שאין חיוב האבילות מחמת שלא מת קודם שלשים רק משום שמת אח"כ תוך שלשים. ולא מצאתי ישוב לזה ע"ד הפשט. והסברא ברורה אצלי כמ"ש: ואף שהסברא ברורה אצלי. אך יען כל דברי אחרונים ביו"ד גבי אבל על דרך הפשט הם כנגדי. קשה לחלוק עליהם בסברא לבד. ואביא ראי' ממשנה דחולין (קל"ד) גר שנתגייר והי' לו פרה נשחטה ספק קודם שנתגייר ספק אחר שנתגייר פטור שהמוציא מחבירו עליו הראי'. ובגמ' מקשה עלה מהא דספק לקט לקט. והטעם משום דכתיב עני ורש הצדיקו צדק משלך ותן לו. אמר רבא קמה בחזקת חיובא קיימא פרה בחזקת פטורה קיימא. ובודאי הא דקאמר הש"ס קמה בחזקת חיובא לאו חזקת חיוב לגמרי קאמר. שהרי הקמה אינו בחזקת חיוב לעניים על מה שיפול יותר ממה שהוא בחזקת פטור לבעה"ב על מה שלא יפול רק שאין בחזקת פטור כמו פרה שהיתה פטורה לגמרי וזה יש בה חזקת חיוב לעני ג"כ והוי ספק שקול וחייב ליתנו לעניים מקרא דעני ורש הצדיקו זולת היכא דאיכא חזקת מרא קמא (וכן הם דברי הקצה"ח בקונטרס הספיקות כלל א' סעיף ט' ע"ש]: ה מעתה נשאל למה בפרה ספק נשחטה קודם שנתגייר ספק הח"כ פטור. נוקמא הפרה בחזקת שלא נשחטה קודם שנתגייר רק אח"כ. והוי חזקה זו מול חזקת פטורא דפרה והוי ספק השקול ויהי' חייב ליתנו לכהן מקרא דעני ורש הצדיקו כמו גבי קמה. ואם תאמר משום דאיכא תרתי לריעותא דהרי שחוטה לפניך. הלא הרמב"ם פ"ה מתרומות דתרתי לריעותא אינו אלא ספק. ועיין בש"ש שמעתתא ג' פרק א' באריכות. וחייב ליתנו לכהן מספק מקרא דעני ורש הצדיקו: ו ואפי' לדעת תוס' דתרתי לריעותא הוי ודאי. הלא דעת התוס' ריש נדה סד"ה התם דלא אמרינן תרתי לריעותא אלא במקוה דאיכא למימר חסר ואתאי. אבל בלא זה מוקמינן אחזקה דמעיקרא ואמרינן השתא הוא דאיתרע והא דהמחליף פרה בחמור ומשך בעל החמור את הפרה ולא הספיק בעל הפרה למשוך את האמור עד שמת החמור על בעל החמור להביא ראי' שהי' חמורו קיים בשעת משיכת הפרה ולא מוקמינן לה בחזקה דמעיקרא לומר השתא מת. כתב בנקה"כ משום שבא להוציא מחזקת מרא קמא. ובודאי הטעם משום תרתי לריעותא דנגד חזקת חי' דבהמה איכא הרי מתה לפנינו. ולכאורה הא לא שייך התם חסר ואתאי. יש לומר דהתם נמי אין דרך החי למות פתאום טרם יחלה ואין מים גדול מחולה. ומום ודאי מבטל החילופין רק אונאה אין בחליפין משום דכתיב בי' ממכר. אבל מום ודאי מבטל החליפין. וכן פסק בנתיבות סי' רכ"ז סעיף כ' גם בשם מחנה אפרים. ובחולי ודאי שייך חלה ואתאי. וגבי פרה הוי חזקה דמעיקרא שלא נשחטה עד עתה ויהי' חייב ליתן לכהן אף בלא קרא דעני ורש הצדיקו. ומלבד כל זה הלא ר' שמעון תרתי לריעותא גבי מקוה נמי ספק משוי לה כמפורש בריש נדה. וקשה לומר על משנה סתמית בלי שום מחלוקת שיהי' תלוי בפלוגתא דתנאים והי' לו להש"ס לומר מתני' דלא כר' שמעון: ז) אלא ודאי לא שייך הכא חזקה דמעיקרא כלל כיון שאין החיוב והפטור תלוים אם נשחטה עד שלא נתגייר רק אם נשחטה משנתגייר ואז היא שחיטה ממה נפשך. וכך י"ל שהי' קודם שנתגייר כמו אחר כך. ולא אמרינן חזקה שלא הי' קודם רק אח"כ אלא כשאנו דנין על זמן הקודם מוקמינן לה אז על חזקה דמעיקרא כיון דאפשר שהי' אח"כ ולא הי' עדיין ריעותא כלל. ולמתבונן בטעם המצוה לא יקשה עליו דברי אחרונים גבי אבל. והוא ברור אצלי כשמש: ח) וטעם הב' משום ס"ס הנה הוא משם אחד שבשבת הוא השמיני ואין ספק אחד מתיר יותר מחבירו דאין סברא לומר דספק בה"ש לילה מתיר לכל התינוקת שנולדו בה"ש למולם בשבת כיון שאינו מתיר בעובדא שנולד הספק עליו: ט ועוד יש בנ"ד טעם לאסור עפ"י מה שיש ללמוד מתוס' ריש ב"מ שהקשו דהאומר כולה שלי ודאי והאומר חצי' שלי ספק ואין ספק מוציא מידי ודאי עכ"ד. ויש ללמוד מכאן דבסברא דאין ספק מוציא מידי