אבני נזר יורה דעה רה

ג) וצ"ל דוקא במשכנתא בנכייתא דאפי' יכול לתובעו לאו רבית דאורייתא הוא ע"כ מקילינן כשאינו יכול לתובעו. משא"כ בהא דבע"ח. ולכשיהי' לי מעות החזירם לי דבלא נכייתא דאורייתא הוא לרי"ף וראב"ד ורשב"א. ואפי' לרמב"ם דבשדה בלא נכייתא אינו אלא אבק רבית. מ"מ בהא דלכשיהי' לי מעות החזירם לי מפורש ברמב"ם דהוי רבית קצוצה עיי"ש (פ"ו הלכה ה') ויתבאר לפנינו שכן דעת רש"י ג"כ ע"כ אף אם אינו יכול לתובעו הוי רבית: ד) ובהכי ניחא שהוצרכו התוס' והרא"ש לדחוק במשכנתא דסורא משום שכתוב להדיא בשטר במשלם שניא כו' ולא ניחא להו משום דאינו יכול לתובעו. דלשיטתם דגם בבית משכנתא בלא נכייתא אבק רבית משום דבתורת זביני אתי לידי' כ"ש במוכר ממש ואמר לכשיהי' לי מעות החזירם לי דלא הוי רק א"ר. ומ"מ לא מהני הא דאינו יכול לתובעו. א"כ גם במשכנתא דסורא לא יועיל: ה) אבל אין לפרש דהתוס' והרא"ש ס"ל גם במשכנתא . דסורא יכול לתובעו בתוך הזמן. דא"כ צא ופרנס הא דהמקבל (ק"ט:) יבש המעיין ונקצץ האילן ימכרו וילקח בהם קרקע ויאכל פירות. והשתא כיון שנמכר ויש מעות הרי ביד הלוה לסלקו וביד המלוה לתובעו. ואם מתרצים שניהם שישאר המשכנתא כמו שיתפשרו ביניהם כן יהי' ומה שייך כיצד יעשה ודו"ק. אלא ודאי לשיטת התוס' והרא"ש דביד המלוה לתבוע תוך הזמן מודים במשכנתא דסורא דאינו יכול לתובעו תוך הזמן. ומוכרח לומר כמ"ש. ועי' מה שאכתוב לקמן בשיטת הרשב"א בעזה"י: סימן רד א) שם רמ"א וי"א כו' ואם אין הלוה יכול לסלקו תוך הזמן אפי' בלא נכייתא שרי. בשטמ"ק תמה בהיתר משכנתא באתרא דלא מסלקי דאיך חשיב כמכירה הא לאחר זמן פורע כל מעותיו נמצא דהשדה בחנם נותן לו באגר נטר. וא"ל דמה שפורע לו אח"כ המעות הוא עבור שלוקח השדה בחזרה. דליתא דהא מתחילה לא הי' מכירה רק על הזמן ההוא. דעל אח"כ לא הי' מכור מעולם שהרי אחר זמן יכול לסלקו. וביותר קשה דהא קנין לזמן אינו רק קנין פירות כמ"ש הר"ן בנדרים. ונמצא שמעולם לא הי' הגוף מכור. שהרי בידו לסלקו לאחר זמן ולא יהי' למלוה רק קנין פירות ממילא כשפורע אח"כ המעות מעות הלואה הוא פורע: ב) ולכאורה י"ל עפ"י מה דאמרינן בש"ס ע"ז (ע"ה:) דמספקא לי' לענין טבילת כלים אי משכנתא כזביני דמיא או לאו כזביני וכתבו בתוס' דזה כשמשכן נכרי ביד ישראל אבל ישראל שמשכן ביד נכרי וחזר ופודהו א"צ טבילה. וכתבו הט"ז ופר"ח משום דגוי מישראל לא קנה משכון. הרי דישראל מישראל דקונה משכון אף כשחזר ופודהו עד הפדיון של מלוה הי'. וכן שיטת התוס' פסחים (לא:) בד"ה אלא דבע"ח קונה משכון אף אם פדאו לבסוף ולפי זה הא דמשכנתא באתרא דמסלקי לא הוי כזביני משום דבקרקע לא אמרינן בע"ח קונה משכון והיינו משום דבע"ח קונה משכון אינו אלא בשהרהינו ובקרקע לא שייך הרהינו דבחזקת בעלי' עומדת. וכ"כ בעה"מ בפסחים: ג) והנה בתוס' סוכה (ל"א.) בד"ה אבל דראובן שבנה בית בחצירו של שמעון וגזלה שמעון נגזלת דלאו ברשות ראובן עומדת. ולפי"ז י"ל בשהחצר מושכר לאחר והאחר גזלה הוא נגזלת כיון דקי"ל חצר המושכר קונה לשוכר. נמצא שהחצר חשיב עכשיו ברשות השוכר והיא נגזלת. וה"ה במשכנה משכיר לשוכר דבע"ח קונה משכון. וע"כ משכנתא באתרא דלא מסלקי כיון שהוא עכשיו ברשות המלוה שאינו יכול לסלקו. שוב קונה גם הגוף בחורת משכון. ודוקא באתרא דמסלקי דגרע מחצר המושכר כיון שיכול לסלק וכמ"ש התוס' גיטין (ע"ז:) בד"ה ידה מי קניא לי' כיון שבידה לומר איני ניזונת ואיני עושה לא קניא לי' ידה והיד קונה לעצמה לא לבעל. וכן משמע בשמעתין דמסלקינן לי' אפי' מתמרי דעל בודיא. דאי לאו אגבינהו בסיסני מדמי לי' לכליו של לוקח ברשות מוכר. הרי דלא חשיב מושכר למלוה כיון שיכול לסלקו גם מהפירות. ולאו משכון הוא. אבל בדלא מסלקי חשיב משכון דקונה אותו ומכירה הוא: ד) מיהו זה אינו אלא לדעת רש"י ערכין בתנא דמתני' ובעה"ת (שער נ' ח"א) דבתי ערי חומה לא הוי רבית. אך לפשט הסוגיא דהוי רבית אלא התורה התירה ולא אמרינן דעד אז הי' מכירה כשם שאתה אומר במשכון דגזה"כ מולך תהי' צדקה דעד אז הוא מכירה ה"נ גזה"כ מדהתירה תורה דעד אז הוי מכירה. ע"כ לומר דכשפדאו בסוף ע"כ בטלה המכירה ה"נ במשכון. וא"צ לדברי הט"ז ופר"ח הנ"ל. ועוד דאפי' לרש"י הרי מפורש ב"מ (קי"ד:) דגם במשכון מטלטלי שלא בשעת הלואתו דקני לי' מדר' יצחק כשמשתמש בו הוי רבית עיי"ש ברש"י בד"ה מה קאמר: ה) אך יתכן ליישב בזה שיטת הפוסקים דבאתרא דלא מסלקי הוי אבק רבית. ונאמר דבמשכון מטלטלי בלא נכייתא משום דקונה משכון ג"כ לא הוי רק א"ר ואף דשם מקשה הש"ס אקרא י"ל כיון דמהכתוב מוכח דעשיר שכיב דכיון דקונה משכון מותר לא הי' אוסרים חכמים בלא נכייתא: ו) איברא דאכתי קשה למה שכתב הב"י (חו"מ ס' ע"ב) תשו' הרשב"א דמשכון מטלטלין בלא נכייתא רבית קצוצה הוא. ודעתו דכשפדאו לבסוף אגלי מילתא למפרע דבטלה מכירה. וכן דעת הרמב"ן פ"ק דקדושין ובפסחים במלחמות דמחמת קנין משכון לא חשיב שלו רק כשלא פדאו לבסוף עיי"ש וקשה ועוד דעיקר החידוש שהמצאתי דאתרא דלא מסלקי דומה למשכון מטלטלי מפורש להיפוך בחי' הר"ן גטין בסוגיא דפרוזבול. דמוחל משכון מטלטלי לא מהני בדיבור כיון דבע"ח קונה משכון. אבל משכון מקרקעי אפי' באתרא דלא מסלקי יכול למחול: ז) ולכאורה י"ל עוד דהנה בקידושין (ט"ז.) עבד עברי גופו קנוי והרב שמחל על גרעונו אין גרעונו מחול. הרי דמכירה הוא אף שיכול לסלקו. וכן המוכר שדהו בזמן שיובל נוהג לר' יוחנן דאמר קנין פירות כקנין הגוף דמי מביא וקורא ואף דאחר שני שנים יכול לפדותו. הרי דמ"מ כל זמן שלא נפדה מכירה הוא. וא"כ גם באתרא דמסלקי יהי' מותר דמכירה