אבני נזר יורה דעה קצב

ג) איברא דאיכא לעיוני למה הצריך הרא"ש במשכון להיתרים דאקני לגוי או שאינו מאמינו שהרי כתב הרא"ש בתשו' (סי' כ"ו) דלר"ת דאין שליחות לנכרי אף לחומרא מותר בפשיטות אף בלא טעמא דאקנויי אקני לי' וא"כ כיון דבלא ידע קי"ל דאין שליחות גם לחומרא. למה צריך לטעמא דאקני: ד) ונראה ליישב דהנה ההיתר דמשכון הוא דהגוי הלוה והמשכון רק ערב. והרי מותר לישראל להיות ערב לישראל עבור נכרי. והנה בהא דישראל מותר להיות ערב לישראל עבור נכרי. הקשה בשערי משפט מ"ש מעיסקא דאם המקבל מקבל עליו כל ההפסד כל הריוח שנוטל הנותן הוא רבית. דמן הדין להיות כל הריוח של המקבל דהלואה הוא לגבי' וה"נ כיון דישראל מקבל עליו האחריות [וכן קי"ל (בסי' קע"ג) במוכר שט"ח ומקבל עליו המוכר שאם לא יפרע הלוקח יפרע הוא חשיב רבית מה שגובה מלוקח יותר מדמי השכירה דכיון שמקבל אחריות הוי הלואה] כל הרבית שנוטל אצל הנכרי הוי רבית כיון שישראל מקבל עליו אחריות. ותירץ בשערי משפט בטוב טעם דבעיסקא נמי אם אין מקבל נוטל כלום מן הריוח הא מותר דלא הוי הלואה כיון שאינו נהנה כלום. ה"נ כיון שהמלוה נוטל כל הרבית: ה) ולפי זה בשולח גוי ללות עבורו שהמעות לישראל הנותן משכון והישראל נהנה. שפיר הוי רבית מה שלוקח מהנכרי כיון שאחריות על ישראל בעל המשכון. וע"כ נמי אין היתר משום שהמלוה אינו מתכוין ליטול מכיסו של ישראל. והוי דבר שאין מתכוין. דהתינח בלא משכון דמה שלוקח מגוי אין איסור דאין ישראל חסר רק משום שהישראל יצטרך אח"כ לשלם לנכרי והמלוה אינו מתכוין לזה כלל. ולא הוי פסיק רישי' כיון שלא ידע שהוא שלוחו של ישראל. אבל בישראל נותן משכון מה שנוטל מגוי ג"כ הוי רבית. דמן הדין הכל לישראל כיון שאחריות עליו ולא הוי דבר שאינו מתכוין רק שוגג שחישב שמעות אלו היתר ובאמת איסור המה ששייכים לישראל: ו) רק לר"ת שאין שליחות לנכרי כלל הרי ישראל הלוה לא קנה המעות בעת הלואת גוי והוי הישראל בעל המשכון ערב לבד. משא"כ לדידן דלחומרא יש שליחות ואמרינן דקנה ישראל המעות ואף שעיקר החיוב לגוי וישראל בעל המשכון ערב לבד. מ"מ כיון שאחריותו עליו והמעות שלו לחומרא. הרי כל מה שנוטל אף אצל הגוי רבית מישראל שקיל ואסור ודו"ק היטב: ז) שו"ר בשערי משפט שהביא ג"כ דברי הרא"ש בתשו' (סי' י"ח) הנ"ל וגם נתעורר בקושיא הנ"ל בהלואת מומר ומסיים דהסומך להקל בזה באיסור דרבנן לא הפסיד. והנאני: סימן קצג א שם סעיף ט' מחבר נכרי שלוה מישראל מעות ברבית על המשכון ובשעת פדיית המשכון בא ישראל ואמר שלי הוא המשכון לא יאמינו המלוה וכו' ואם יודע שהמשכון של ישראל אסור להלות עליו וכו' וברמ"א וכל זה אינו אלא למאן דאית לי' שליחות לנכרי לחומרא אבל למאן דלית לי' מותר בכל ענין ולכן כתבו בשם ר"ת דמותר ליתן לכתחילה משכונות לגוי אפי' לעבדו ולשפחתו למשכנם אצל ישראל אחר אפי' הם ספריו והמלוה מכירן וכו' ב' אמר אברהם כל הסעיף הזה המחבר ורמ"א לפענ"ד צ"ע לדינא. והנה בהגה כתב וכל זה אינו אלא למאן דאית לי' שליחות לגוי לחומרא. אבל למאן דלית לי' מותר. ובאמת כן מפורש ברא"ש בתשו' (כלל י"ח) וביותר (בסי' כ"ו) דלר"ת אפי' בלא טעמא דאקנויי אקני לי' מותר. והנה הטעם בזה צ"ל דעיקר חיוב על הנכרי והמשכון רק ערב. ועי' בתמים דעים (סי' מ"ז) וכן משמע בחי' הר"ן ולקמן בש"ע (סעיף י"ז) בלוה ושליח ישראלים ולוה מגוי על משכון משלח אם אחריות גם על שליח אסור אלמא משכון רק ערב דאם הי' נחשב קבלן הי' מותר לדעת הר"ן וי"א דלקמן (סי' ק"ע). וע"כ דהוי רק ערב. וע"כ מותר במשכון של ישראל ולוה הגוי. והטעם בזה דמשכון רק ערב נראה משום דנכרי מישראל לא קנה משכון. והוי רק שיעבוד כמו שאר נכסיו דאינון ערבין בי': ג) אך לפי"ז בנידון דידן שהמשכון של ישראל והמלוה ישראל כיון דישראל מישראל קונה משכון לא חשיב המשכון ערב. דאל"כ למה קידשה במשכון דאחרים מקודשת הא לא סמכא דעתה שמא ימחול גוף החוב. וממילא יפקע שיעבוד המשכון אלא ודאי כיון דקונה משכון חשיב שיעבוד עצמו המשכון. וכן מפורש ברמב"ם (פי"ג מהלכות מלוה ולוה הלכה ג') ובהה"מ שם דיכול לגבות ממשכון ולמוכרו בלתי תביעת הלוה. והה"מ כתב פשוט הוא אלא שהגאון כתב שצריך להודיעו להלוה שאם רוצה לפדות הוא קודם. ועכ"פ אין הידיעה מצד שצריך לתבוע הלוה תחילה. הרי דהמשכון הוא שיעבוד עצמו. והטעם משום דקונה משכון. וא"כ למה מותר במשכון ישראל ומלוה ישראל: ד) י"ל דהרא"ש לטעמי' כמ"ש הטור בשמו (סי' ע"ג) דגם במשכון צריך לתובעו תחילה אך דקשה על זה מקידושין דא"כ אם ימחול יפסוק שיעבוד המשכון והעיקר נראה] דתחילת נתינת המשכון ודאי אינו לקנין כמו שמוכח ממ"ש הר"י מיגאש הביאו הר"ן ריש פרק שבועות הדיינים דאין משיכה למשכון כיון דאינו קנין לגופו ולכאורה קשה דא"כ איך מהני קידשה במשכון דאחרים הא אין האשה קונה המשכון במשיכה. וצ"ל כיון דקונה משכון הוי משיכה לגופו. אך תחילת נתינת המשכון רק לשיעבוד ע"כ לא מהני בי' משיכה רק הלואת מעות. דמעות קונה אותו לשיעבודו. ולאחר שנשתעבד המשכון. שוב גזירת הכתוב בע"ח קונה משכון. ושוב מהני בי' משיכה. מ"מ מוכח דתחילת נתינת המשכון רק שיעבוד והוי רק ערב: ה) ובזה אין לומר דכיון שנשתעבד שוב קונה משכון ואסור. דלא מבעיא לדעת בעה"ת שהביא הטור (סי' צ"ז סעיף נ') שבערב אין נוהג דין השבת העבוט וכיון דהלוה עצמו לא נתחייב רק המשכון נעשה ערב ואין בו השבת עבוט ודינו כמו ישראל מנכרי דאינו קונה משכון כיון דליתי' בהשבת עבוט ולך תהי' צדקה ה"נ בערב כיון דליתי' בולך תהי' צדקה אינו קונה משכון ודו"ק: אלא