אבני נזר יורה דעה קע

יודע שבעלה חי מחויב לילך לפני ב"ד דזוטר מיני' דאין כבוד הבריות דוחה אותו כיון דעוברת בקום ועשה. והא דשוא"ח נדחה מפני כבוד הבריות ומה שחכמים תקנו לדחות ד"ת בשוא"ת ענין אחד הוא כמ"ש רש"י פ"ג דברכות] ע"כ תקנו חכמים דאפי' הלוה מודה פטור. וע"כ הפקר ב"ד הפקר: ו) ובזה ניחא קושיית הש"ס דנימא הטעם דלא ניתן לכתוב ומדינא אין לו דין שטר כלל ויהי' נאמן לטעון להד"ם או פרעתי. ואי דנ"מ אם הלוה מודה. היא גופא קשיא למה תקנו חכמים באמת דאפי' הלוה מודה יפטור. הא כיון דמדינא אין לו דין שטר נקרענו ואין הלוה גזלן כלל כיון דמה"ת הלוה נאמן באמת. אלא ודאי אף דלא ניתן לכתוב שטר הוא מה"ת. ומה שהלוה יוכל לטעון פרעתי רק מתק"ח. וע"כ הוצרכו לגזור דאפי' באמת חייב יפטור. דאל"כ יהי' הפקעת דבר מן התורה כנ"ל: ז) והש"ך שם חולק ופירש פירוש אחר בתוס' הלוה מודה שכתבו. והוכיח כן מתוס' ב"ק (דף ל':) ותוס' ב"ב (דף צ"ד:) שכתבו להדיא דבשט"ח מוקדם רק השטר פסול ואינו מפסיד גוף המלוה ודבריו מוכרחים: ח) אך בסמ"ע הביא מקור דין אחר לזה. מתוס' שכתבו לר"מ דקונסין אותו ואינו גובה לא את הקרן ולא את הרבית מפסיד גוף המלוה. וה"ה לדידן באינו מפורש הרבית בשטר. ואף בזה השיג הש"ך עיי"ש: ט) ולכאורה דברי הסמ"ע תמוהים דלר"מ דמשום קנס הוא. וכיון דעביד איסורא בהלואה קנסו בגוף המלוה. אבל לדידן דמשום גזירה כיון שנכלל הרבית בקרן בשטר. והרי אין כאן גזירה רק בשטר ולמה יפסיד המלוה: י) אך הסמ"ע לטעמי' (בסי' מ"ג) בדרישה דהא דגזירה שמא יגבה מזמן ראשון נמי קנסא הוא. דבאמת ליכא למיחש שיגבה מזמן ראשון שיכולים הב"ד לכתוב עליו שלא יגבה בו רק מזמן שני. אלא דבזה מודים חכמים דקנסוהו כיון דהי' אפשר לגבות בו אם לא ידעו הב"ד שהוא מוקדם עי"ש. וע"כ ה"ה לדידן קנסוהו חכמים בהלואה כיון דעביד איסורא בהלואה והשטר מועיל שקנסו אותו על ההלואה דאהני מעשיו שיכול להביא רשעתו לפועל שלא ידעו ב"ד שהוא רבית ויגבה בו. ושוב קנסו על ההלואה: יא) אולם כבר כתבנו לעיל (אות ג') בשם הריטב"א דהגזירה שמא יוציא בב"ד שני. מבואר דגזירה ממש הוא ולאו מטעם קנס. וא"כ אם הלוה מודה גובה הקרן דאינו דומה כלל לדר"מ כיון דמשום קנס והעבירה בהלואה קנסוהו בהלואה. משא"כ לדידן דמשום גזירה והגזירה רק בשטר. ודומה ממש לשט"ח המוקדמין דאם הלוה מודה גובה בו כמו שהוכיח הש"ך מדברי התוס' הנ"ל: יב) אך נ"ל דלשיטת הרי"ף והרמב"ם והרמב"ן והרשב"א בשט"ח מוקדם אין הלוה נאמן לטעון פרעתי. אי אפשר לפרש כפי' הריטב"א שמא יוציא בב"ד שני שלא ידעו שהוא מוקדם. דמה הועילו חכמים בתקנתן. דלקרעו אי אפשר דצריך לו לגבות בו מבני חרי. וכמו כשיגבה מלקוחות מזמן שני דאי אפשר לקורעו דצריך לו לגבות בו מלקוחות מזמן שני. כמו כן אף שתקנו חכמים שלא יגבה בו מלקוחות כלל אי אפשר לקורעו דצריך לו לגבות בו מבני חרי. אלא ודאי מוכרח כשיטת הדרישה דמשום קנס. ודברי הסמ"ע מוכרחים. וע"כ כתב המחבר (סי' מ"ג) לשון קנס. ומשום דפסק כשיטת הרי"ף וסייעתו דאינו נאמן לטעון פרעתי. ומוכרח דמשום קנס. וכשיטת הדרישה: יג) ועוד י"ל לדעת הרי"ף וסייעתו לא מצינו שתקנו חכמים כלל לסלק נאמנות העדים וחזקה שטרא בידך מה בעי] די"ל דזה חשיב עקירת דבר מן התורה וכנ"ל. וע"כ ברבית שע"כ תקנו שלא יוכל לגבות הקרן גם מן הלוה בעצמו גזירה שמא יגבה הרבית ממנו. אי אפשר רק שאפי' באמת לוה מאתו יפטור. ולהתוס' הא מצינו שתקנו כן בשטר מוקדם שהלוה יהי' נאמן לטעון פרעתי או להד"ם. אבל להרי"ף י"ל כן: יד) אך ראיתי להר"ן בתשו' (סי' ע"ז) בגט חליצה מוקדם שמותרת לינשא אף דאית בי' גזירה דשמא חפה ממלקות. דלא פסול מוקדם רק שאין דנין בו דין שטר. שהשטר עושה שיעבוד. ופוסלין השטר שלא יעשה שיעבוד. אבל מאמינין במה שכתוב בו. וע"כ גט חליצה מוקדם מותרת לינשא בו דאין הגט חליצה אלא לראי' עיי"ש. והוא לשיטת הרי"ף וסייעתו דאין הלוה נאמן לומר להד"ם. הרי דאף דאיכא גזירה. מ"מ אין מסלקין הנאמנות. ואף דכשלא יסלקו הנאמנות ישאר הגזירה וה"נ בשטר שיש בו רבית יגבה הקרן מהלוה. וכ"ש אם הלוה מודה: טו) אך לפימ"ש דלשיטת הרי"ף וסייעתו ע"כ לומר כהדרישה דמשום קנס. רק היכא שיוכל להביא רשעתו לפועל קנסו אף לרבנן, וא"כ בשטר שיש בו רבית כיון דעביד איסורא בהלואה קנסו אותו בהלואה שלא יועיל לחייבו כשם שקנסו בשטר מוקדם שהשטר לא יעשה מעשה שטר. ה"נ קנסו בהלואה ברבית שלא יעשה מעשה הלואה כיון שהעבירה בהלואה ושטר שכלול הרבית בקרן רק שעי"ז קנסוהו על ההלואה כנ"ל ודו"ק: סימן קעה א) סי' קס"ב סעיף א' בט"ז סק"א דסאה בסאה דרך מקח מותר. היינו שיתן לו בדמי הסאה סאה אחרת משום דהוי קרוב לשכר ולהפסד. ותמוה שהרי אסור לפסוק על הפירות עד שלא יצא השער אף דאפשר שיוזלו ועיין באחרונים: ב) ובריטב"א משמע לכאורה כט"ז (דבדף ע"ג) בפרדיסא שמואל שרי כיון דאית בי' תיוהא כתב הריטב"א ודוקא דרך מו"מ הוא דאמרינן הכי דכי שכיחי תיוהא מותר. אבל דרך הלואה אסור דאלת"ה סאה בסאה אמאי אסור הא שכיח תיוהא דשמא יוזלו החטים. אלא ש"מ דרך הלואה שאני דמחזי כרבית. וא"ת לשמואל אמאי אין פוסקין על פירות עד שלא יצא השער הא שכיח תיוהא דשמא לא ישוו כמו שפסק עמו. וי"ל דסתם פוסק עד שלא יצא השער בזול גדול פוסק עמו ולא שכיח שישוו פחות ממה שפסק עמו עכ"ל וא"כ בסאה בסאה דשכיח תיוהא ודרך מו"מ הא שוב מותר משום תיוהא: