אבני נזר יורה דעה קסה

לו מ"מ כיון שאסור לו ליטלו יחשב שלא הועילו מעשיו ולא יעבור. וכיון שע"כ אמרה התורה הלאו במקום שלא הועיל מעשיו שוב אין ראי' דהחוב של מלוה. דלא קשיא דבאונס שגירש לא עשה לה כלום. דמתחילה הי' לה שיעבוד שאר כסות ועונה עליו. וגם עכשיו יש לה עליו שיעבוד זה שיחזור וישאנה ויתן לה הנ"ל. דהמצוה דולו תהי' לאשה הוא שיעבוד שיש לה עליו מלוה הכתובה בתורה. שהרי אי אמרה לא בעינא ליתא לעשה. א"כ המצוה הוא זכותה. משא"כ ברבית האיסור דאל תקח לשמים הוא. דאפי' מדעת הלוה אסור לקחתו והלוה באמת נתחייב לשלם. א"כ אין לאו זה זכות הלוה. ע"כ חשיב הלוה מחויב לו. ושפיר חשיב הועילו מעשיו במה שהלוה מחויב לו. רק איסור רכיב עלי' לשמים. ושפיר מוכח לאביי דהוי שלו. אבל לדידן דקי"ל כרבא דלא מהני והאי דלקי משום דעבר אמימרא דרחמנא שפיר אמרינן דאינו שלו ונפקע שיעבודי': יט) או י"ל בסגנון אחר דבב"מ (כ.) אמר אביי אפי' תימא ליתא לדשמואל דאמר המוכר שט"ת לחבירו וחזר ומחלו מחול. ומבואר דמאן דלית לי' לדשמואל ס"ל שלא נשאר למלוה המוכר שום שיעבוד והא דשיעבוד הגוף ליתא במכירה הוא אליבא דשמואל א"כ מה מקשה הש"ס בקידושין אדאביי רבית מעלייתא הוא. הא אביי משמע דלית לי' דשמואל. ושפיר יכול המלוה למכור חובו לגוי (או אפי' לישראל לדעת הרמ"ה דאינו עובר בלא תקח רק המלוה ולא יורש וה"ה לוקח] דגוי כשגובה לאו מחמתו גובה שלא נשאר אצלו שום שיעבוד ואינו יכול למחול ולאו אס"ה הוא [ועיין לקמן סימן קפ"ט אות ה' המגיה] אבל לדידן דקי"ל כשמואל וכשימכור ויגבה הלוקח יחשב כאילו גבאו הוא וכמ"ש הריטב"א לענין שמיטה כנ"ל. א"כ אס"ה הוא למלוה ואינו שלו ופקע שיעבודי'. וע"כ נכונים דברי הרמ"ה דוקא שגבאו מדעתי' דלוה דבע"כ גזל גמור הוא דלא הי' יכול לירש: כ) אך יש לדון במ"ש למאן דלית לי' דשמואל מותר למוכרו די"ל דאז יעבור משום לא תשימון כמו עדים דעוברים בלא תשימון מיד כיון דאין בידם לקרוע השטר וכנ"ל (ריש סי' קמ"ד) בשם הריטב"א. ה"נ כשמכרו. וכיון דלית לי' דשמואל ואינו יכול למחול שוב עובר בלא תשימון ואסור למוכרו משום לאו דלא תשימון. מיהו יש ליישב דמ"מ הקשה הריטב"א שפיר מה מקשה רבית מעלייתא הוא דילמא ס"ל לאביי כת"ק דראב"י דמלוה עובר בלא תשימון תיכף בהלואה א"כ איסורא דעביד עביד ומותר שוב למוכרו. או י"ל דאינו עובר בלא תשימון. אא"כ גבאו לבסוף בעצמו. משא"כ בגבאו הלוקח. כיון דגביית לוקח בהיתר. ועי' בשערי משפט שנסתפק אם המיר הלוה קודם גבי' אם עובר למפרע בלא תשימון. ולפי זה אין חילוק בין רבית קצוצה או אבק רבית לעולם כל שלקחו שלא מדעת הלוה נחתינן לנכסי': סימן קסז א) סעיף ה' מחבר רבית דאורייתא שהווז בדרך הלואה בדבר קצוב יוצאה בדיינים שכופין ומכין אותו כו'. כבר ביארנו (בסימן קס"ב אות י"א) דלא אמרינן בזה עד שאתה כופהו בגופו כופהו בממונו דאפי' יתנו הב"ד הממון לידו לא יקנה אותו ולא יקיים המצוה. ולפי זה האי מכין אותו היינו עד שיאמר רוצה אני. וכבר כתב הב"י (סי' ר"ה) דכשעושה מעשה הניכר שמתרצה חשיב רוצה אני היינו ששתק וקיבל דמים עיי"ש. וה"נ כשמחזיר בעצמו חשיב רוצה אני. ובחוב דכתב הר"ן (פרק מי שהי' נשוי) דאף למ"ד שיעבודא לאו דאורייתא יורדין לנכסיו בפניו דעד שאתה כופהו בגופו כופהו בממונו. הוא משום דבחוב כשבא לידו ודאי קונהו כמו הזוכה מן ההפקר דרשות הלוה שיש על הנכסים אינו מעכבו מלזכות בהם שהרי הלוה חייב לו ועיי"ש: ב' איברא דאכתי קשה מדברי הר"ן פרק נערה בצדקה יורדין לנכסיו בפניו אבל שלא בפניו לא. והשתא ממנ"פ אם צדקה חיובא דממונא הוא הא קי"ל שעבודא דאורייתא ואף שלא בפניו ירדו לנכסיו. ואי לאו חיובא דממונא רק מצוה עליו כמו רבית. א"כ אפי' בפניו לא ירדו דלא יקנה אותם העני ואין לומר דצדקה הוי ממון שאין לו תובעין וא"א לירד לנכסיו משום שיעבוד. ליתא. דהתם במזון בניו ובנותיו שמחויב לפרנסם מדין צדקה והרי יש לו תובעין. ואין לומר כמ"ש הכ"מ (סוף הלכות נחלות) משום דנותן צדקה בכל מקום שהוא במה"י. דא"כ מה הוקשה להר"ן שם בנשחטה איך יורדין לנכסיו הלא שלא בפניו הוא. הא מ"מ אינו נותן צדקה במקום אחר: ג ואפשר לומר דהנה הר"ן הקשה שם איך כופין על הצדקה הלא מתן שכרה בצידה וכל מצוה שמתן שכרה בצידה אין כופין עלי' ותירץ הר"ן דשאני הכח דאיכא נמי לאוי דלא תאמץ את לבבך ולא תקפוץ את ידך מאחיך האביון. ולאוין אלו לא שייכי אלא כשהוא כאן ומאמץ לבבו וקופץ ידיו. והשתא י"ל דלעולם צדקה שיעבודא דממונא איכא אך שלא בפניו דליכא לאוי ומשום עשה לא מצי לכפויי לדידי' גם מנכסים אינם יכולים לגבות דנכסי דבר אינש אינון ערבין בי'. וכל דלא מצי לגבות מדידי' בע"כ. כמו כן אין יכולים לגבות מנכסים. וכהא דבכורות (דף מ"ח) בשני יוסף בן שמעון שקנו שדה בשותפות והוציא שט"ח על אחד מהם כיון דמיני' לא יכול לגבות גם מנכסים אינו יכול לגבות. ואף דאיהו גופי' שיודע האמת מחויב לשלם רק שהב"ד אין יכולין לגבות מדידי' [שאינם יודעים מי החייב] ה"נ כיון שהב"ד אינם מוזהרין על העשה דצדקה לכפותו גם מנכסים לא יגבו. ועדיין צ"ע: ד) בקצוה"ח (סי' ר"צ) הוכיח דצדקה שיעבוד נכסים יש. דאל"כ בנשתטה איך יורדין לנכסיו הלא אינו בר מצות. אלא ודאי שיעבוד נכסים איכא כמו פדיון הבן דאיכא שיעבוד נכסים כדאיתא פרק יש בכור ולא גרע צדקה משאר מצות. ולא הועיל כלום דאפי' דין צדקה כמו פדיון הבן אכתי אינו אלא בבר חיוב מצות. שהרי כתבו התוס' בכורות (דף מ"ט:) דחיוב פדיון עצמו חל כשהביא שתי שערות. אף דבכור חיובא דממונא מ"מ נצמח מחמת מצוה. וכשהוא קטן שאין מחויב במצות אין כאן שיעבוד. וה"נ בשוטה כיון שאינו מחויב במצות. וע"כ לומר בנשחטה כמו שתירץ הר"ן על קושייתו דשלא בפניו הוא ותי' משום דמסתמא ניחא לי':