אבני נזר יורה דעה קסד

כלל. דזה הי' חשיב עקירת דבר מה"ת בידים שחכמים עוקרים החיוב. רק החיוב נשאר וחכמים התירו להיות יושב בטל ויעקר המצוה מאליו. וע"כ הקשו התוס' בסדין בציצית דמבטל המצוה בידים שלובשו. ואף שאין האיסור הלבישה רק מניעת הציצית. ובשבת שא"א לעשות ציצית מותר ללבוש בלא ציצית רק שבמה שלובשו הוא מבטל המ"ע דעשיית ציצית והא חכמים פטרוהו מגוף המצוה דעשיית ציצית ממילא אין איסור בלבישה. אלא ודאי המצוה נשארת במקומה]: ט) אך לק"מ שהרי מפורש ברמב"ם דאינו עובר בלא תעשוק אא"כ תובעו המלוה. וכן משמע פרק הכותב בעובדא דמלוגמא דשטרי דלא חשיב תפיסה אא"כ תבעיתינהו ולא יהבה ניהלי'. וכיון דלא חשיב תפיסה לקנות ממילא אינו עובר בלא תעשוק דגזלן אינו בלא קנין. ובשביעית בזמה"ז הרי תקנו חכמים שלא יתבענו כדכתיב לא יגוש (ואף אם עבר ותבעו הרי הב"ד יכפוהו לבטל תביעתו לומר משמט אני. ואפי' המחזיר חובו בשביעית מאניו צריך המלוה לומר משמט אני כ"ש אם תבעו) וכיון שלא תבעו אין הלוה עובר משום לא תעשוק רק שמוטל עליו מצות פריעת בע"ח. ומניעת תשלומין שוא"ת ויכולים חכמים לפוטרו: י) ולפי זה באבק רבית שהמלוה רשע ומסתמא תבעו ואעפי"כ הדין שאסור לו לפורעו. וא"א לומר טעמא דאביי דשוא"ת דיש בה משום לא תעשוק ועוקר הלאו בידים במה שמסרב מלפורעו על דעת שלא יפרענו לעולם. וע"כ באנו לטעמא דרבא דהפקר ב"ד הפקר שחכמים הפקירו חובו. וע"כ כשגובה חשיב גזלן. דאי אפשר לומר שבאמת חייב לו רק איסורא רכיב עלי'. דא"כ הי' עובר הלוה בלא תעשוק ואין חכמים יכולים לבטל ל"ת בקום ועשה. אבל ברבית קצוצה שפיר כתב הריטב"א דבאמת חייב לו רק שאסור לפרוע לו מה"ת: יא) ובזה יתיישב דברי הש"ך (סק"ח) שכתב דאם גבה רבית קצוצה בעל כרחו של לוה נחתינן לנכסי' והקשה הגאון רעק"א ז"ל דמאי אריא רבית קצוצה אפי' אבק רבית נמי אם לקח בע"כ מוציאין מידו מדין גזל ודאי נחתינן לנכסי'. ולפמ"ש באבק רבית לא הי' צריך הש"ך ז"ל להשמיענו דזיל קרי בי רב הוא בש"ע אם לקח א"ר בע"כ מוציאין ממנו מדין גזל ובודאי נחתינן לנכסי'. רק בר"ק דבאמת חייב לו כדברי הריטב"א קידושין. בזה למדנו הש"ך דמ"מ אם בע"כ של לוה לקח כיון שהלוה לא רצה לשלם לו קנאו הלוה כיון שמותר לו לעשקו כמו בהפקעת הלואת גוי אם הפקיעהו נפטר ממנו כנ"ל: יב) ולפי זה יהי' חמור אבק רבית מרבית קצוצה דבא"ר אפי' בא ליד המלוה מעות הלוה ותפסו לחובו קודם שהפקיעהו הלוה מוציאין ממנו ונחתינן לנכסי'. שהרי ע"כ חכמים הפקירו ממונו. אבל בר"ק כהאי גוונא אין יורדין לנכסיו רק אם לקח בע"כ שהלוה לא רצה לשלם לו משום דקנאו הלוה: יג) והנה בשטמ"ק (פרק הגוזל בתרא) בשם הרמ"ה דיורש חוב של רבית שגבה הרבית מדעתי' דלוה פטור להחזיר. מבואר דאם לקח בע"כ חייב להחזיר וכדברי הש"ע בא"ר כיון שהי' אסור לו ליטלו ולקח בע"כ הוי גזלן. וה"נ לכתחילה אסור ליטלו דגורם איסור לאביו למפרע לאו דלא תשימון [ובסוף דברינו יתבאר בעז"ה טעם אחר בדברי רמ"ה] ממילא גם בדיעבד אם עבר ולקחו בע"כ חייב להחזיר. אך מלשון השטמ"ק "מדעתי' דלוה" משמע קצת שאם לקחו שלא מדעת גם לא בע"כ שלא רצה לשלם לו רק שממילא בא מעות הלוה לידו חייב להחזיר. ולפמ"ש כיון דמה"ת אסור לגבות ממילא הלוה מה"ת אסור לפורעו וא"צ להפקר ב"ד והי' מחויב לו ומהני גבייתו: יד) ועוד קשה על השטמ"ק בשם הרמ"ה לפמ"ש (בסי' קמ"ד אות ג') בשם הריטב"א שא"א שגביית אחר יעשה איסור עליו למפרע בשומא עיי"ש. א"כ איך אפשר שבגביית היורש יעבור המוריש למפרע. וא"כ אפי' לכתחילה יהי' מותר ליקח הרבית אפי' בע"כ של לוה. אלא א"כ מוכח דאביו לא הי' לו כלל חיוב על הלוה. דרבית קודם שגבאו אינו מחויב כלל ולא הי' לו מה להוריש. וזה סותר מה שהוכחנו מריטב"א קידושין דחוב רבית חוב גמור הוא. מיהו בזה י"ל דאסור לגבות הרבית שירש מאביו משום קלון אביו כמו בדבר המסויים ואף דהתם בלא עשה תשובה אינו מחויב להחזיר כבר כתבנו (בסי' קע"א אות ד') דלא חשיב מקלה כיון שאינו מבזהו בידים עיי"ש. אבל בזה שבגבייתו מבזהו הא קי'"ל דאסור לבזותו אפי' על עבירה שעבר: טו) ועלה בדעתי לומר שדברי הריטב"א קידושין דחוב רבית חוב גמור הוא אינו להלכה. דהנה ק"ל על הריטב"א בקידושין. שהרי דעת הריטב"א בקידושין במתני' דהמקדש בערלה דאיסורי הנאה אינו שלו. שכתב דאם עשה מהערלה אפר. כל המחזיק באפר זכה. והיינו משום דכבר נעשה הפקר. ועל כרחין דס"ל אס"ה אינו שלו [דלא כמ"ש ריש לולב הגזול]. והרי החוב רבית אס"ה הוא למלוה שאסור לו לגבותו ונעשה הפקר. ושוב אין הלוה חייב כלום. כמו משכונו של ישראל ביד גר ומת הגר כיון דמית פקע לי' שיעבודי': טז) ואין לומר דכמו שדעת הרמ"ה דיורש אינו עובר בלא תקח ה"ה לוקח ויכול למוכרו עי' לקמן סי' קפ"ט אות ה' ברמ"א מש"ש]. דליתא דלוקח שגבה הרבית כאילו גבאו המלוה כיון דשיעבוד הגוף נשאר אצל המלוה ומחמתו הוא גובה וכמ"ש הריטב"א בגיטין בענין שמיטה דאיתא בספרי דחוב שירש אין שמיטה משמטת דכתיב כל בעל משה ידו. וכתב הריטב"א דלוקח אינו כן דקרינא בי' לא יגוש כאילו גבה המלוה בעצמו כיון דשיעבוד הגוף נשאר אצלו. וה"נ לענין רבית דאין הלוקח יכול לגבות. ואפי' ימכרנו לנכרי ויגבה הנכרי יחשב כאילו גבה הוא. והוא לו איסור הנאה גמור ונעשה הפקר ופקע שיעבודי': יז) ומוכרח לומר דהריטב"א רק אליבא דאביי מרי' דשמעתא בקידושין שם אמרה דאמר בתמורה כל מילתא דא"ר לא תעביד אי עביד מהני דאי ס"ד לא מהני אמאי לקי. וה"נ בלאו דלא תשימון מוכרח לומר דהחוב של מלוה. דאי ס"ד אינו שלו ונעשה הפקר ופקע שיעבודי' וא"א שיבא לידי גיבוי ואיך עובר. אלא ודאי גלי קרא לאביי דהוי שלו יח) ואין להקשות אפי' הדין דהוא שלו מ"מ כיון שאסור לו לגבותו יחשב כאילו לא הועיל וכדאמרינן שם בתמורה באונס שגירש דכיון שחייב להחזירה אינו לוקה לאביי דס"ל היכא דלא מהני לא לקי. הרי דלאביי אף שחל הגט כיון שחייב להחזיר חשיב שלא הועילו מעשיו ואינו לוקה. ה"נ אף שמחויב