אבני נזר יורה דעה קסב

לי' אם אינו רוצה לישבע האי נקטי' בכובסי' דלנקטי' לגלימי' ומה קושיא באמת כופין אותו על השבועה. והרי בידו לישבע ולפטור רק אם אינו רוצה אין מוציאין ממון אבל כפי' על השבועה שפיר דמי. אלא ודאי הש"ס מדמי דכמו התם אין כופין על הממון ה"נ אין כופין על השבועה. ואי אמרת דהתם אין הב"ד אומרים לו כלל להשיב. ה"נ לא יאמרו לו הב"ד כלל לישבע. ועל כרחין חלוק דין שבועת היסת מדין גזל דרבנן. ומה מקשה הש"ס האי נקטי' בכובסי' כו'. אלא ודאי גם בגזל דרבנן הב"ד אומרים לו להשיב רק שהם לא יכפוהו. וכן משמע להדיא בס' תקפו כהן להש"ך ז"ל הובא בקצה"ח (סי' פ"ט) בכל הנשבעין ונוטלין לא נחתינן לנכסי' כמו בגזל דרבנן. והרי מ"מ אומרים לו שישלם. וה"נ באבק רבית מחויב לצאת י"ש רק שאין כופין: ח ואי קשיא למה בנשבעין ונוטלין לדעת הש"ך לא נזכר לצי"ש רק הב"ד אומרים לו סתם לשלם. ואם לא רצה אין כופין] ואלו ברבית אומרים לו רק לצאת ידי שמים. י"ל עפ"י דברי התוס' סנהדרין בד"ה לא קבלינהו דמי שמחויב לצי"ש והחזיר מפני שסבר שמחויב אף בדיני אדם אסור לקבל ממנו דחשיב נתינה בטעות. א"כ הכא באבק רבית אם יאמרו לו הב"ד סתם שישוב יחשוב שמחויב גם בדיני אדם שיכפוהו להשיב ויהי' נתינה ב זעות ויהי' אסור ללוה לקבל. אבל בנשבעין ונוטלין הנוט. יודע האמת שנשבע ע"כ אומרים לו סתם לשלם: ט) ולפי זה בגזל דרבנן אומרים לו שישוב לצי"ש ואף שלא נזכר תיבת לצי"ש. כיון שאומרים לו הדין שלא יכפו אותו היינו לצי"ש. אבל בנשבעין ונוטלין אין אומרים לו כלל שלא יכופו אותו. ומה שבשבועת היסת אם לא רצה לישבע מנדין אותו ובאבק רבית אם אינו רוצה להשיב אין עושין לו כלום. דבשבועת היסת אי אפשר שהב"ד לא יעשו לו כלום רק נחייבו בדיני שמים. שהוא יאמר בשמים יודעין האמת שאינו חייב כלום. וע"כ מחשבין אותו עבריין בידי אדם ומנדין אותו שלשים יום. אך לא לעולם דא"כ יהי' כפי' ודו"ק. כן נראה ביאור שיטת רוב הפוסקים דחייב לצי"ש: י) ולדעת הסוברים באבק רבית אפי' לצאת ידי שמים פטור נראה עפ"י מה שביארנו (סי' קמ"ה אות ד') דברבית דרבנן אינו עובר משום נשך רק משום תרבית. ואלו עשה דהשבת רבית ילפינן לה מקרא דוחי אחיך עמך אהדר לי' כי היכי דניחי בהדך. והיינו כיון שהוא נשכו ונטל חיותו מחויב להשיב כי היכי דניחי. כן פירש הרשב"א פרק הגוזל בתרא. ופשוט. וברבית דרבנן שאינו עובר כלל משום נשך רק משום שממונו נתרבה. והרי העשה אינו בא כלל לחסר רבית המלוה רק להשלים חסרון הלוה כי היכי דניחי ע"כ אפי' לצאת י"ש אינו מחויב. וכן דעת הרשב"א ב"ק ע"ה הובא בביאורי הגר"א דאפי' לצי"ש אינו מחויב. ומ"מ לדינא פשיטא דנקטינן כדעת רוב פוסקים ופסק הש"ע דחייב לצאת ידי שמים: סימן קסד א) סעיף ג' אבק רבית אם תפס לוה משל מלוה מפקינן מיני'. ודעת הראב"ד דמהני תפיסה באבק רבית. ובחי' הר"ן השיג עליו מהא דאיתא (בדף ס"ז) האי משכנתא באתרא דמסלקי אכל שיעור זוזי מסלקינן לי' אכל טפי לא מפקינן מיני' ולא מחשבינן משטרא לשטרא והרי הלוה תופסו שמוחזק בממון שבשטר אחר (דהא ס"ל השתא סלוקי בלא זוזי לאו אפוקי מיני' הוא]. ומזה הוכיח עוד הר"ן דאפי' לצי"ש פטור. דס"ל להר"ן בכל מקום דחייב לצאת י"ש מהני תפיסה. והמחבר דפסק חייב לצי"ש ותפיסה לא מהני ס"ל כשיטת ריב"ש (סי' שצ"ב) שהוכיח מכאן דלצי"ש לא מהני תפיסה [היפוך דעת הר"ן רבו] וכן פסק הש"ך (ח"מ סי' כ"ח סק"ב) בשם מהרש"ל: ב) וליישב דעת הראב"ד נראה דס"ל כדפסק הש"ע דחייב לצי"ש. וס"ל כדעת הר"ן בחי' דכל שמחויב לצי"ש מועיל תפיסה. ועל כן מועיל תפיסה באבק רבית. ומהא דלא מחשבינן משטרא לשטרא אין ראי'. שהרי כתב הרשב"א הובא בר"ן פרק שני דייני גזירות דשטרות לאו בני גוביינא נינהו. וה"נ אינו יכול לתפוס החוב שמגיע אצלו על האבק רבית שמגיע לו: ג ואף שמפורש בפוסקים דאם חייב לזה וזה לזה. ואין נ"מ בין בינונית לזיבורית]. יכול לנכות חוב על חוב ולישבע שאינו חייב כלום. היינו משום שגובה אצל עצמו מכח שיעבודא דר"נ. (ובהא דשנים שהוציאו שט"ח זה על זה דקי"ל כר' נחמן זה גובה וזה גובה ואינו יכול לנכות מדר' נתן. היינו משום דאפי' הי' מגבהו למלוה נכסים שלו לא הי' יכול לחזור לגבותם שמלוה שלו הי' מגבהו זיבורית ודו"ק]. אבל הכא שאינו מחויב רק לצי"ש לא שייך דר' נתן. דרך משל ראובן שהי' לו חוב על שמעון ששמעון חייב לו רק לצי"ש ושמעון יש לו על לוי חוב גמור. הא פשיטא שאין לוי מחויב לראובן לצי"ש. ואדרבא אסור לו ליתנו לראובן שהרי מחויב לשלם לשמעון שמחויב לו בדיני אדם חוב גמור. וא"כ אם תפס ראובן משל לוי מוציאין מידו כיון שאין לוי מחויב לו לצאת י"ש. וה"נ אינו יכול לתפוס אצל עצמו מדר' נתן כיון שהוא אינו מחויב לעצמו לצי"ש. וכיון דלא מצי לתפוס מדר' נתן. שוב אינו יכול לתפוס החוב דשטרות לאו בני גוביינא. ומיושב שיטת הראב"ד. ומ"מ לדינא כיון דקי"ל בכל מקום לצאת י"ש לא מהני תפיסה. ה"נ לא מהני תפיסה באבק רבית וכפסק הש"ע: סימן קסה א) שם בש"ך (סק"ד) דהיכא דיש מחלוקת בין הפוסקים אי הוי אבק רבית או רבית קצוצה אין מוציאין מהלוה אי תפס עיי"ש. וקשה לי כיון שדעת הש"ך (סוף סי' קע"ז) דאינו חייב המלוה להחזיר מספק שדומה לשאר ספק ממון ואין הב"ד יכולים לכופו להקנות לו. א"כ הוא אצל הלוה ודאי גזל. דאפי' באמת רבית קצוצה הוא כיון שלא חזר המלוה והקנה לו הוא ממון גמור של מלוה. דמהאי טעמא אין יורדין לנכסיו אף דעד שאתה כופהו בגופו כופהו בממונו כמ"ש הר"ן פרק מי שהי' נשוי. אלא משום דאפי' הב"ד ירדו לנכסיו ויתנו ללוה לא יקנה הלוה. ואינו דומה להלואה למ"ד שיעבודא לאו דאורייתא דמ"מ חיוב ממון יש לו עליו רק הנכסים אינם משועבדים. וע"כ אין הב"ד יכולים לירד לנכסיו רק מדין כופין אותו. ומ"מ כשהנכסים יבואו ליד מלוה יקנה אותם כמו הזוכה מן הפקר. דרשות בעלים שיש עליהם אינו מעכב עליו מלזכות בהם. שהרי הבעלים חייבים לו ואינו גוזל מאתם כלום