אבני נזר יורה דעה קנח

דס"ל דהשבת הרבית חיוב ממון וכמשמעות הרמב"ם בס' המצות כמ"ש לעיל: ט והנה לדעת הריב"ש ביתומים גדולים אפי' אכלו חייבים ובקטנים אפי' גזילה קיימת פטורים אבל הרשב"א כתב באפוטרופס שהאכיל אלמנה ויתום גדול דהוי כגוזל ומאכיל. ומשמע דכשהרבית קיים חייבין להחזיר. ולכאורה קשה דכיון דרבית ממון גמור של מלוה. מה נ"מ אם הרבית בעין או לא. אך הרשב"א ס"ל דבשעה שלקח האפוטרופס הרבית לא קנה עבורם דזכי' מטעם שליחות ואין שליח לדבר עבירה. ועוד דלאו זכי' הוא דאפשר דלא ניחא להו בבצע מעשקות. ובשעה שבא לידם לא נתכוון הלוה להקנותם אליהם. וכמ"ש הר"ן נדרים (פ"ה:) באסרה מעשה ידי' על בעלה ונתגרשה אף דאם אמרה לכי מגרשה חל הנדר. מ"מ בנדרה סתם אף לכי מגרשה לא חל כיון שלא נתכוונה שיחול אז הנדר. ה"נ הלוה נתכוון שיחול קנין הרבית תיכף. לא שיחול אח"כ בשעה שבא לידם. וע"כ אם הרבית בעין חייבין להחזיר. אבל כשאינו בעין אין לחייב היתומים על לקיחת האפוטרופס כהוכחת בעה"ת. כיון שלא קנה עבורם. ואין לחייבם רק על שעה שבא לידם. ואז הי' לאחר יאוש וכשאכלו פטורים: י) נמצא מחלוקת הרשב"א עם הריב"ש אם האפוטרופס קונה עבור היתומים. דלהרשב"א שאינו קונה באין גזילה קיימת ליכא מצוה כלל ואפי' בגדול דהוי כגוזל ומאכיל. וממילא כשהגזילה קיימת גוף הממון של לוה ואפי' קטנים חייבים להחזיר. ולריב"ש שקונה הרבית עבורם. קטנים אפי' גזילה קיימת פטורים דלאו בני מיעבד מצוה נינהו. גדולים אפי' אין גזילה קיימת חייבין לקיים מצות השבת רבית דחשיב כאילו הם לקחוהו מהלוה בשעה שהאפוטרופס לקחו כיון שקונה עבורם. ובעה"ת ס"ל במחלוקת זה כריב"ש וס"ל נמי דרבית חיוב ממון: יא) וע"כ המחבר לא חשש לשיטת בעה"ת דפסק (בסי' קס"א) דרבית ממון גמור של מלוה ואין יורדין לנכסיו ובמחלוקת הרשב"א עם הריב"ש חשב לספק הלכה כמאן ופסק כחומרי שניהם דדאורייתא הוא או שלא רצה לפסוק בזה כלל. והביא רק דין האכיל יתומים קטנים. דבזה ממנ"פ אם קנה עבורם וראוי לחייב היתומים בלקיחת האפוטרופס כהוכחת בעה"ת. מ"מ יתמי לאו בני מיעבד מצוה נינהו ואפי' כשיגדלו פטורים כיון דבשעת לקיחת הרבית דמחמת זה נתחייב להחזיר קטנים הי' ולא חל החיוב כסברת הט"ז וביו"ד סי' שצ"ו). ואם לא קנה עבורם הוי כגוזל ומאכיל כנ"ל. ובזה יצאתי ידי חובתי מכל מה שעממו האחרונים בהלכה זו: סימן קסא א) סימן קס"א סעיף א' כל דבר אסיר ללות בתוספת [ואפילו] בפחות משוה פרוטה יש איסור רבית. [טור בשם הרמ"ה]. ובטור בשם ר"י משמע דאפי' איסור ליכא מה"ת דכייל לי' בהדי קרקע וכן משמע הלשון דפליגו. וכן משמע לי בתוס' (ריש איזהו נשך) דכתבו דכסף ואוכל לכלל ופרט אתא דדוקא מטלטלין וגופו ממון יצא קרקע שאינו מטלטלין ויצא פחות משוה פרוטה שאינו ממון ואי למעט פחות מש"פ רק מלאו גמור אתא. פשיטא. דלמה עדיף מגזל. אלא ודאי דבא למעט דגם איסור גרידא מן התורה ליכא: ב) ולכאורה י"ל עפ"י סוגיית הש"ס דפרק ד' מיתות (נ"ז.) דקאמר גזל עכו"ם בישראל אסור פחות מש"פ. ומקשה הא בר מחילה הוא ומשני נהי דבתר הכי מחיל לי' צערא בשעתא מי לית לי' ופירש"י הילכך גזל הוא אלא שאין ב"ד של ישראל נזקקין להשיבו דבתר הכי מחיל לי' ובישראל נמי אסור ומיעבר לא עבר דכתיב והשיב את הגזילה מידי דהשבה קרי גזילה. אבל עכו"ם דלאו בר השבון הוא כו' עיי"ש. ולפי זה ברבית דלכמה פוסקים לא מהני מחילה אח"כ ואפי' לדעת הרמב"ם דמהני מחילה. הרי מפורש בדבריו דוקא כשאמר להשיבו ואח"כ מחל. ועי' מ"ש לעיל (סי' קמ"ו) וכיון דלא מהני מחילה. שוב פחות משוה פרוטה בישראל כמו בגוי דאפי' על פחות מש"פ נהרג. ע"כ אצטריך מיעוטא ברבית מלאו גמור. ולעולם י"ל דעכ"פ איסור גרידא מה"ת איתא. שוב מצאתי כן במל"מ (פ"ו מהלכות מלוה): ג) אך ז"א דעל כרחין להתוס' אפי' במידי דלאו בר השבון עובר בלא תגזול. שהרי הקשו בהא דמקשה הש"ס ל"ל דכתב רחמנא לאו בגזל דנוקמא בגזל עבדים כיון דניידי יעבור בלא תגזול. ואף דעבדים מפורש בהגוזל דאין נגזלין. על כרחין לומר כמ"ש הפנ"י דחיוב והשיב ליתא בעבדים ומ"מ עובר בלא תגזול. וכ"כ הפנ"י. וא"כ ע"כ הא דאינו עובר בפחות מש"פ לאו משום דבתר הכי מחיל לי' כמו שפירש"י אלא משום דבישראל לאו ממונא הוא. וא"כ הדרא קושיא לדוכתא קרא לפטור ברבית מלאו גמור למה לי ד) ואמנם שעל המל"מ אין קושיא דאזיל לטעמי' (בפ"ו מהלכות מלוה) שפירש בקושיית התוס' דלוקמה בגזל עבדים כמו שפי' מהרש"א דהא דעבדים אין נגזלין הוא לפי האמת דלא מייתר קרא. אבל למה דס"ד דמייתר. מוקי קרא בגזל עבדים. אך הפנ"י דחה פי' מהרש"א: ה) וכן נ"ל עוד הוכחה מדברי התוס' (ריש פרק לולב הגזול) דכתבו דאם הי' לראובן סוכה בנוי' בחצירו של שמעון ותקפו שמעון והוציאו מסוכתו חשיב סוכה גזולה ומשום שהיא ברשותו של שמעון. וקשה מ"ש מעבדים דאף שהביאן לרשותו אין נגזלין. וע"כ כמ"ש הפנ"י דמ"מ עובר בלא תגזול. וע"כ חשיב סוכה גזולה. ועי' בריטב"א דפסול סוכה גזולה כעין מצוה הבאה בעבירה. וע"כ כיון דעובר עלי' בלא תגזול ודאי פסול. וכיון דמוכח בדברי התוס' דס"ל אפי' במידי דלאו בר חיוב השבה עובר בלא תגזול. וע"כ פחות מש"פ דפטור בגזול. לאו משום דמחיל בתר (הכי ואינו מחויב להשיב. אלא משום דלאו ממונא. א"כ קרא לפטור ברבית ל"ל. אלא ודאי קרא לפטור לגמרי שלא יהי' אפי' איסור. דבגזל אסור מה"ת כמ"ש הרמב"ם (פ"א מגניבה ופ"א מגזילה). וכתב הה"מ (פ"א מגניבה) דפחות מש"פ כדין חצי שיעור באיסורין. קמ"ל ברבית דאפי' איסורא ליכא: ו) וכן משמע בתוס' פרק נערה (מ"ו.) דקרא לפטור ברבית פחות מש"פ לאו לפוטרו מלאו גמור וז"ל אתיא שימה שימה. ונראה דלאו גז"ש גמורה הוא מדבעי בסמוך שכרן בקרקע או בפחות מש"פ מהי אע"ג