אבני נזר יורה דעה קמב

סימן קמד א) סימן ק"ס סעיף א' והלוה הנותנו דקדק וכתב הנותנו. דמלוה והערב והעדים עוברים משעת הלואה משום לא תשימון. אבל הלוה שאינו עובר משום לא תשימון אלא משום לא תשיך אינו עובר אלא בשעת נתינה. והנה בענין לא תשימון יש חילוק בין המלוה והעדים. שהמלוה אינו עובר משום לא תשימון אא"כ גבאו לבסוף דקי"ל כראב"י ור"נ (בדף ס"ב.) דקודם גבי' איכא קום ועשה לקרוע שטרא כמ"ש הרמב"ם (פרק ד' מהלכות מלוה) עיי"ש בלח"מ ובשער משפט (סי' קנ"ט). אבל העדים עוברים מיד בין גבו בין לא גבו. כן כתב בשטמ"ק בשם הריטב"א. אך בשם שיטה כתב דעדים נמי לא מחייבי אא"כ בא לידי גיבוי: ב) ומקור מחלוקתם בגמרא דקאמר ה"נ מסתברא דשומא מילתא היא ואפי' לא בא לידי גיבוי מדעדים עוברים. ופי' בשטמ"ק דבעדים אין סברא לחלק בין גבה המלוה אח"כ. וכיון דעדים עוברים בשומא לבד. כן ס"ל לת"ק דמלוה ג"כ עובר בשומא לבד. וע"כ לר"נ וראב"י דפליגי דאינו עובר המלוה אא"כ בא לידי גיבוי מ"מ בעדים מודים דאין לחלק כלל בין גבה או לא ומיד עוברים כיון דאינהו אין בידם לקרוע השטר. ובשיטה סובר דראב"י סובר באמת דגם העדים אינם עוברים אא"כ גבה המלוה: ג והנה יש לעיין לדעת הריטב"א דבעדים לא שייך לחלק בין גבה המלוה. והיינו דאי אפשר שבגביית המלוה יתחייבו העדים. א"כ אם כתבו השטר קודם הלואה כהאי דתנן כותבין שטר ללוה אעפ"י שאין המלוה עמו אין עוברים העדים כלל דבשעת כתיבה עוד לא הי' הלואה כלל ולא שייך שיעברו. ומשום הלואה שאח"כ אי אפשר שיעברו העדים. ואף דע"כ הי' בשטרי הקנאה או למ"ד עדיו בחתומיו זכין לו. וא"כ נתחייב הלוה ברבית למפרע. מ"מ אם לא הלוה אינם עוברים ואי אפשר שבהלואה שאח"כ יתחייבו העדים שלא עשו כלום כמו שאי אפשר שבגוביינא שאח"כ יעברו העדים למפרע [כמו שהמלוה עובר למפרע כמבואר ברש"י ותוס' דאיסור דמלוה מתלא תלי וקאי אם גבה לבסוף עובר למפרע]: ד) ובזה יש ליישב קושיית התוס' בשטר שיש בו רבית דגובה את הקרן. הלא נפסלו העדים. ולפמ"ש י"ל בכתבו השטר ללוה אעפ"י שאין מלוה עמו. דבזה לא עברו העדים כלל. אך לדעת השיטה דעבירה דעדים ג"כ תלוי בגוביינא דמלוה. ה"ה דאפי' כתבו קודם הלואה עבירה שלהם תלוי בהלואה שאח"כ ואפי' בכהאי גוונא כשלוה נפסלו למפרע: ה) ומ"מ נראה בשטרי דלאו אקנייתא וכתבו ללוה ודאי לא עברו בלאו דלא תשימון שעדיין לא עשו כלום ולוה הוא דעבד שומא בהלואה דבמעשה העדים עוד לא נתחייבו כלל. ולפי"ז לדעת הר"ן (פ"ק דר"ה) דאם עברו העדים וכתבו שטר ללוה בלאו הקנאה לא נפסלו דעבידי עדים דטעו בהא יש ליישב קושיית התוס' כנ"ל דמיירי דכתבו השטר ללוה בלאו הקנאה ופשוט: ו) דעת השלטי גבורים דאף במלוה על פה העדים עוברים כשנעשו עדים והעידו ולפענ"ד לא נראה שיהי' שום חיוב על הגדת העדים האמת בב"ד. ואף דעדים החתומים על השטר נעשה כמו שנחקרה עדותן בב"ד. ומה איסור כשנותנין למלוה עדותו בידו. ואין לומר דהאיסור דוקא כשלא הי' מלוה לו בלא שטר. דמפורש בתוס' איזהו נשך להיפוך. גם אין לומר דהאיסור כשכותבין בשטר קרן ורבית יחד דהב"ד לא ידעו ויגבו הרבית שיסברו שהוא קרן. דגם זה ליתא דמפורש בתוס' (דף ע"ב.) דלעולם העדים עוברים אפי' מפורש הרבית בשטר: ז) וי"ל דהיינו טעמא דהנה במס' ב"ב (דף מ'.) דעדים אינם רשאים לכתוב השטר אא"כ אמר להם הלוה כתבו. וברבית אמירת הלוה לא מהני כמ"ש הריטב"א הובא בשטמ"ק גבי ל"ל דכתב רחמנא לאו ברבית לאו בגזל דהתורה חשבה נתינת הרבית נתינה באונס שמוכרח ליתן מחמת שצריך ללוות. ע"כ גם מה שכותבין העדים הרבית והלוה מצוה אותם לכתוב אסור כאלו לא אמר להם כתבו. כיון שמוכרח לומר להם כתבו מחמת הלואה. אבל במלוה ע"פ מה איסור כשמעידים בב"ד האמת גם מה שהי' בשעת הלואה אין איסור שאין העדים עושים החיוב דלא איברי סהדי אלא לשקרי: ח) עוי"ל דבשטר עוברים העדים משום שעושים שיעבוד לגבי לקוחות. משא"כ במלוה ע"פ שאין העדים עושים כלום כנ"ל. ובזה נ"ל ליישב ג"כ קושיית התוס' הנ"ל שהקשו דהעדים נפסלים. ולפמ"ש י"ל לפמ"ש הב"י בשם הרשב"א בתשו' (סי' ק"ד מחודש ט) דחיוב הרבית שעולה אח"כ חל למפרע משעת הלואה. ולפי"ז י"ל דהא דקאמר בגמ' ב"ק (דף ל:) משעת כתיבה עבד לי' שומא הוא משום דכל רבית שעולה אח"כ חל למפרע משעת כתיבה. ולפי"ז העדים לא יעברו בלא תשימון עד אח"כ שעבר קצת זמן. ועלה הרבית. דבשעת כתיבה עוד לא עברו העדים כיון שעבירתם משום שעשו חיוב לגבי משועבדים וברבית אפי' בלא האיסור] לכאורה לא יגבה ממשועבדים לפי שאין קצובין שהרבית עולה בכל יום והכל למפרע כדברי הרשב"א הנ"ל ואין יכולים הלקוחות להזהר. אך מ"מ הלקוחות שקנו לאחר שעלה הרבית הבע"ח גובה מהם לולי האיסור] שהרבית שעלה כבר קצוב וכמ"ש התוס' בסוגיא דשבח. נמצא שאין השיעבוד חל לגבי הלקוחות אלא לאחר שעלה הרבית לא למפרע דקודם שעלה עוד יכולים הלקוחות לקנות ולא יגבה מהם כמו במלוה ע"פ. נמצא שהעדים לא פעלו בכתיבתם רק לאחר שעלה הרבית ולא נפסלו בשעת כתיבה. ודוקא לגבי המלוה הוא דאמר בגמ' משעת כתיבה עביד שומא. שגם בלא שיעבוד לקוחות עוברים. אבל העדים לא נפסלו בשעת כתיבה וחתימה דעוד לא חל עבירתם ודו"ק היטב: ט) אך ברמב"ם במנין הלאוין שבהלכות מלוה ולוה כתב שלא יעיד ביניהם. משמע אפי' בלא שטר. נראה דאזיל לטעמי' דכל השטרות מדברי סופרים ע"כ דלאו דלא תשימון עליו נשך דקאי מן התורה על העדים. [כדכתיב לא תהי' לו כנושה לא תשימון עליו נשך. מבואר דבלא תשימון גם העדים עוברים. דאי המלוה לבד הי' כתוב בלשון יחיד כמו לא תהי' לו כנושה] ע"כ בע"פ. מוכח דגם בעדות בע"פ עוברים: