אבני נזר יורה דעה קלא

להוציא ממנו בדיניהם. יען לא רצה לציית לד"ת. והותר לו לילך בערכאות. ואף כי עתה ירצה הנתבע בד"ת. בזה ודאי כי יחנן קולו אל תאמין. וכשיוציא ממנו בדיניהם יהי' תופס ויהי' שלו מן הדין לדעת הר"ן ונמ"י: ד) מלבד זה לדעת הרמ"א (סימן רצ"ב) בנושא ונותן בממונו של חבירו. והוא מוחה בידו ואומר ארויח בהמעות לעצמי מחויב ליתן לו הריוח. ונראה שהוא מחלק בין זה לבין המבטל כיסו של חבירו. יען שהנפקד מרויח במעות. ובמל"מ (פ"ז מהל' מלוה הל' י"א) משמע שגם בהלואה [היכא דלא שייך איסור רבית] הדין כן. וכבר בארנו לענ"ד שאין בנ"ד איסור רבית: ה) אך באמת הש"ך פסק שם דלא כרמ"א אלא כרש"ל דדומה למבטל כיסו של חבירו. והנה לדעת הש"ך שהוראותיו מוסכמים דלצאת ידי שמים אינו מועיל תפיסה. וזה דומה למבטל כיסו של חבירו אסור לתבוע להוציא ממנו החמשה פ"ט בדיניהם. וחלילה לפסוק נגד הש"ך שפסקיו מקובל יסבכל ישראל. מ"מ בכגון זה טוב לפשר ביניהם ושלום: הק' אברהם. סימן קלד שנית להנ"ל. א) מ"ש דבנ"ד לא נעשה גזלן שרק נשמט ממנו ורוצה לשלם לו לשנה או לשנתיים. הרמב"ם (פ"א מה' גזילה ה"ד) איזהו עושק מי שבא בידו ממון חבירו כגון שהי' בידו הלואה או שכירות והוא תובעו ואינו יכול להוציא ממנו מפני שהוא אלים וקשה והיש לך אלים גדול מזה שהוצרכו ב"ד להתיר לתובע לילך עמו בדיניהם. והא אין ב"ד מתירין לילך בדיניהם אלא בבע"ד אלים ואינו יכול להוציא ממנו בד"ת. והא ודאי כ"ז שלא הלך לב"ד והלוה מדחה אותו קצת לא הוה עושק. וע' ב"י (סי' קע"ו מחודש מ') גבי שותפין שמחלק בין אטרחי לבי דינא. ומה שאמרו הכופר במלוה כשר לעדות משום דאשתמוטי עד דהו"ל זוזי י"ל דבאין לו מעות אינו מחויב לשלם. גם יש לומר היכא שדעתו להשיב ולתקן לא נפסל לעדות. וצ"ע בטעם השני: ב) מ"ש מתשו' שבו"י באחד שהתרה ללוה שיחזיר לו מעותיו. ואם לאו יצטרך לשלם מה שהי' יכול להרויח. ופסק דאסור משום רבית. ותמה על הסמ"ע והש"ך. זה ודאי אמת כיון שאם יתן לו ריוח נתרצה המלוה שישאר אצלו. ושוב אין כאן מבטל כיסו של חבירו ורבית גמור הוא שהתנה תחילה. וכ"כ בספר חוו"ד (סי' קע"ז ס"ק י"ט) שהקשה במלוה שאמר לו התובע יהי' למחצית שכר. ולא עשה קנין. דאין הלוה מחויב לתת לו ריוח. ואם רוצה לתת מותר. והקשה החו"ד דהוי רבית מאוחרת. ויפה הקשה דהרי הלוה לא פשע במה שלא החזיר ואין כאן משום מבטל כיסו. ופשיטא שלא נעשה גזלן. ואין ענין לנ"ד כלל: ג) דנהי שהותר לו לילך בדיניהם על הקרן לא הותר לו על הריוח. אינו טענה. דאין איסור לתפוס ע"י עכו"ם רק משום ואויבינו פלילים וכיון שע"כ הולך על הקרן. בהליכה אחת הולך ג"כ על הריוח. ודומה לריבוי במלאכה ביו"ט דשרי. ואף מי שירצה לפקפק בזה. הלא בנ"ד יש עוד טענה שיכול לתפוס תשלומי הקרן על החוב לצאת ידי שמים והקרן ישאר חייב. כמו מי שיש לו שני חובות על הלוה. על אחד יש לו שטר או ערב ועל השני אין לו. אך ע"ז יש לפקפק דאפשר גם לדעת הפוסקים דמהני תפיסה. מ"מ אם חזר שכנגדו ותפס מוציאין מידו ג"כ. מ"מ שוב מותר לילך עמו בדיניהם. שהרי על הקרן הותר לו לילך בדיניהם. ומה שהעכו"ם מגבין לו בקרן הוא תופס על הריוח. ונשאר הקרן חייב. ויוכל לגבותו לנפשו בדיניהם. אין חילוק אם גובה הקרן כפלים או בפעם אחת: ד) מ"ש בנתיבות (סי' כ"ח) דאף במקום שמועיל תפיסה. מכל מקום לכתחילה אסור לתפוס בתפיסה, משום עביד אינש דינא לנפשי'. וכיון שהב"ד אסורין לעשות דין גם הוא אסור. אינו טענה. דא"כ גם בדיעבד לא יועיל כמו אם הב"ד פסקו שלא כדין. ובחידושים כתב בעצמו זה באפשר: ה) מ"ש דכאן יש ספק בעיקר התפיסה אם יכול לתפוס בפלוגתא דרבוותא. לדידי זה יותר טוב. דהרי נולד הספק פלוגתא דרבוותא בשעת תפיסה. דקודם. ודאי אינו מחויב בדיני אדם. והרי בשעת תפיסה הי' המלוה מוחזק. ועיין בנתיבות כללי תפיסה (סעיף י"ב) בסופו: ו) מ"ש החוות יאיר בכללים כל היכא דהש"ע פוסק והמפרשים אינם חולקים א"י לומר קים לי. הגר"א (סי' ק ז"א) הביא דעת הרשב"א דפטור לצאת ידי שמים והוא בעצמו הביא ג"כ ראי' שפטור משמע שחולק. וכל הוכחת הריב"ש דאף דמחויב לצי"ש לא מהני תפיסה מאבק רבית ולדעת הרשב"א אין ראי'. והדרינן לסברא פשוטה של הר"ן בחי' דהיכא דמחויב לצי"ש מועיל תפיסה. בפרט שבנ"ד יש עוד טעם מסי' רצ"ב. וכבר כתבתי שבמל"מ כתב גם בהלואה. ואפשר כוונת הש"ך (בסי' פ"א) ג"כ משום שהתנה המלוה: הק' אברהם סימן קלה ב"ה אור ליום ג' שלח תר"ם לפ"ק. שוכ"ט לכבוד ידידי הרב החריף החסיד מו"ה יעקב אהרן נ"י [כעת הגאבד"ק קאנסטאנטין]. א) בדבר האיש שנתן משכון לאשה אחת ללוות עליו מגוי והגוי מחמת שלא ידע שם לוה לא רצה ללוות רק שתתן לו האשה וועכסיל ג"כ. והוועכסיל הי' רק על הקרן לבד ולא על הרבית. והמשכון הי' שוה הרבה יותר מהחוב והאשה לוקחת בכל חודש הרבית מהאיש לפורעת לגוי: ב' הנה מצד שהמשכון שוה הרבה מהחוב אין היתר אלא בסתם. דאז יש חילוק בין אם המשכון אינו טוב כל כך צריך שיאמר בפירוש שאין אחריותו על השליח. אבל אם טוב בסתמא סומך על המשכון לבד. כמפורש בש"ך (סי' קס"ט ס"ק נ"א). אבל בנ"ד הא חזינן שהערל רצה דוקא וועכסיל [אך יש לעיין מחמת שהוועכסיל לא הי' על הרבית ונדבר מזה אח"כ]