אבני נזר אורח חיים תקסא

ביקש לומר דכיון דקרא לרבות כלאים. על כרחין אף שמין אחד עז חייב. דאם לא כן כלאים היכי משכחת לה. טפי הי' סברא לחייב אף בכוי כיון שמין אחד מחוייב. אבל לחלק בין עז לחי' אם תמצא לומר דעז פטור. אין שום סברא לחלק. ואם הי' שום הוכחה או סברא לדברי היש"ש בעצמו החרשתי לסבול דוחק. אבל באמת מה סברא יש לדבריו. דמשום דהגמרא ממעט שור ושה אין מידי אחרינא לא. נמעט הגדי שנקרא שה בפירוש בכתוב: כא) ויען שלא הספיק לרו"מ הראי' והתוספתא אביא לו עוד מכילתא מפורשת. הובאה בילקוט פרשת משפטים כ"ב. שמ"ב. ר' עקיבא אומר תחת שור תחת שה להוציא את החי', שהי' בדין הואיל ובהמה בתשלומין וחי' בתשלומין. אם למדת על בהמה שהוא משלם תשלומי ארבעה וחמשה. אף החי' משלם תשלומי ארבעה וחמשה. לא אם אמרת בבהמה שהיא קריבה על גבי המזבח לפיכך לא ישלם תשלומי ארבעה וחמשה כו' תלמוד לומר תחת שור תחת שה להוציא את החי' עד כאן לשונו עיין שם. ופירש בזית רענן שחיבר המגן אברהם דאף דמדינא לא אתי. מצריך קרא דלא נגמור שור שור משבת. ומכל מקום מפורש דלא נתמעט אלא החי' שאינה קריבה על גבי המזבח. ואם גם הגדי נתמעט. הי' להמכילתא לומר להוציא הגדי. דעל זה לא הי' שום פירכא. ועוד מדקאמר הואיל והבהמה בתשלומין כו' אם למדת על בהמה כו' לא אם אמרת בבהמה כו' [ולא קאמר הואיל ושור ושה בתשלומין] מבואר דעל כל בהמה חייב: כב) עוד בילקוט משור עד חמור ר' עקיבא אומר שאין תלמוד לומר חיים אלא להביא החי' ופירש בזית רענן דסלקא אדעתא כיון שנתמעט מארבעה וחמשה אף כפל לא לחייב. הנה נתבאר מכל אלה. דרק החי' נתמעט ולא הגדי. ובלי ספק שאילו ראה היש"ש התוספתא והמכילתא הנזכרים. לא הי' תוקע עצמו לחדש דין זה שאין לו בו שום ראי' רק מסברא. והוא קשה מהתוספתא והמכילתא: ידידו לנצח הדו"ש וש"ת הק' אברהם: סימן תפח. א) בענין מחלוקת הראשונים אם הלכה כר' יוחנן משום ר' שמעון בן יוחאי דגזול פסול ביום טוב שני משום מצוה הבאה בעבירה. או הלכה כשמואל דכשר ביום טוב שני. נראה לפי עניות דעתי הוכחה דסתמא דש"ס במרובה (דף ע"ו.) כשמואל אזלא דלית לי' מצוה הבאה בעבירה ואפילו במצוה של תורה: ב) דהנה בגיטין (דף נ"ה.) משנה. על חטאת הגזולה שלא נודעה לרבים שמכפרת מפני תיקון המזבח. ובגמרא פליגי עולא ור' יהודה. עולא אמר דבר תורה בין נודעה בין לא נודעה אינה מכפרת מאי טעמא יאוש כדי לא קנה ומאי טעמא אמרו לא נודעה מכפרת שלא יהי' כהנים עצבין [שאכלו חולין שנשחטו בעזרה] ר' יהודה אומר ד"ת בין נודעה בין לא נודעה מכפרת מאי טעמא יאוש כדי קנה ומאי טעמא אמרו נודעה אינה מכפרת שלא יאמרו מזבח אוכל גזילות עד כאן. ונחלקו המפרשים בדר' יהודה. התוספות שם פירשו דבעלמא גם ר' יהודה סבירא לי' יאוש כדי לא קנה והכא משום דאיכא יאוש ושינוי השם ומצוה הבאה בעבירה לית לי' לר' יהודה. והרמב"ן בחי' פירש משום דאית לי' לר"י יאוש לחוד קנה על כן לא הוה מצוה הבאה בעבירה: ג) ולפי עניות דעתי ראי' לדעת התוספות דהנה שם בסוגיא מתיב רבא גנב והקדיש ואחר כך טבח ומכר משלם תשלומי כפל ואינו משלם ד' וה' ותני עלה בחוץ כהאי גוונא ענוש כרת. ואי אמרת יאוש כדי לא קנה כרת מאי עבידתי'. פירוש דכיון דיאוש לא קנה אלא דקניא גבוה ביאוש ושינוי השם. ועל כן אינה מכפרת דהוי מצוה הבאה בעבירה. ועל כן אינו משלם ארבעה וחמשה. מכל מקום כרת למה יתחייב הא אינו ראוי לפתח אהל מועד. ומשני אוקמוה רבנן ברשותי' כי היכי דליחייב עלה. ופירשו התוספות דכיון דאוקמוה רבנן ברשותי' שתהי' מכפרת, הפקר בית דין הפקר ומכפרת מן התורה. וחייב כרת משום שחוטי חוץ: ד) ובבבא קמא (דף ע"ו.) מקשה על משנה זו דגנב והקדיש ואחר כך טבח ומכר בשלמא אטביחה לא מיחייב דכי קא טבח דהקדש קא טבח אלא אהקדש ליחייב דמה לי מכרו להדיוט מה לי מכרו לשמים וכתבו התוספות שם דסוגיא למאן דאמר יאוש לחוד אינו קונה. דלמאן דאמר יאוש לחוד קנה. הא קשה מאי אריא הקדיש אפילו לא הקדיש נמי. ועל כורחך לאוקמי' שהקדישו בעלים ביד גנב ואם כן לא מקשה מידי עיין שם. וכיון דסבירא לי' לש"ס יאוש לא קנה על כרחין לית לי' לש"ס הא דעולא בגיטין. דהא תני עלה בחוץ כהאי גוונא ענוש כרת, ועל כורחין לעולא צריכין לומר דאוקמי' רבנן ברשותי' קודם הקדש ולא יהי' מצוה הבאה בעבירה. ואם כן איך יתחייב ארבעה וחמשה על הקדש שהקדיש דהא אמרת דכיון דאוקמוה רבנן ברשותי' לא הוי ההקדש עבירה. ואיך יתחייב ארבעה וחמשה על מה שאינו עבירה כלל. אלא ודאי אליבא דר' יהודה מקשה. ואי כהרמב"ן דר' יהודה בעלמא יאוש קונה סבירא לי'. אם כן צריך לאוקמי' שהקדישו בעלים ביד גנב. ולא הוה מקשה הש"ס מידי. אלא ודאי לר' יהודה יאוש אינו קונה וקניי' גבי' ביאוש ושינוי השם ומצוה הבאה בעבירה לית לי' דר' יהודה כשמואל רבי' בשמעתין סבירא לי' דאמר מתוך שיוצא בשאול יוצא בגזול. וכיון דסתמא דש"ס כשמואל ור' יהודה. משמע דהילכתא כוותייהו: כנלפענ"ד הק' אברהם. סימן תפט. א) כתב המגן אברהם סימן תרמ"ט סק"כ אתרוג של ערלת חוץ לארץ יכול לצאת בה. שהרי יכול להאכילו לחבירו שאינו יודע שהוא ערלה. והוא מדברי ריא"ז עיין שם. והוא פלא בעיני. והמעיין בריא"ז יראה שדברים אלו אינם להלכה. והדבר ברור שאינו יוצא בה. כיון דלדידי' אסור בהנאה. והוא מותר רק ליתנו לחבירו במתנה שאין הוא נהנה בה כלום. אם כן אינו ממונו כלל. ולא דמי לתרומה שלקחה ישראל מכהן שהוא של ישראל והישראל יכול למכרה. מה שאין כן ערלה שהיא איסור הנאה לדידי' מה מועיל מה שיכול להאכילה לאחר