אבני נזר אורח חיים שנה

להרמב"ן דמשום קנין משכון לחוד לא חשיב שלו כיון דאינו אלא לשיעבוד וכדמוכח ההוא דפרק הפרה דכיון דמית לי' גר פקע שיעבודי'. ובפרט לשיטת הרמב"ן דהא דר' יצחק אפי' בשעת הלוואתו דמוכח דהא דר' יצחק אינו אלא לשיעבוד. ואם כן האיך חשיב שלו לענין בל יראה. ולא סבירא לי' כסברת התוספות בפרק האומנין. על כן מפרש הרמב"ן דמשום קנין משכון אמרינן למפרע הוא גובה אפי' לרבא וקושיית התוס' לאביי ישבה הרמב"ן בפנים אחרים בספר המלחמות עיין שם. ולשיטת הרמב"ן ודאי ליתא למה שכתבתי לעיל לאביי דאינו קנוי לו למפרע לגמרי וראי' ממשכון ולהרמב"ן נהפוך הוא וק"ל: יח) נחזור למה שכתבנו למעלה דלאביי נמי לא חשוב למפרע אלא קנין שיעבוד. ויש להביא ראי' לזה מהא דיש נוחלין קכ"ד: בשמעתא דראוי דהקשה אביי לרבה דסבירא לי' גבו קרקע יש לו. ומותיב לי' מאי שנא גבו מעות דלא דלאו הני מעות שבק להון אבוהון. קרקע נמי כו'. ועוד והא את הוא דאמרת מסתבר טעמא דבני מערבא דאי קדים סבתא וזבנא זביני' זביני. ולכאורה תמוה דהא אית לי' לאביי למפרע הוא גובה. והרי הוא כתנאי דעלמא. ומה בכך שהי' יכול למכור כיון דהשתא אגלאי מילתא דהי' שלו ולא הי' יכול למכור. אלא משום דאם הי' מוכר נמצא שאז לא נתקיים התנאי שלא הי' גובהו: יט) אבל לפי מה שכתבתי דלמפרע הוא גובה לא מהני רק לענין שיעבוד ניחא. דנהי דמשעבדא לי' מעיקרא. מכל מקום אינו נוטל פי שנים בגוף הקרקע ואף דאי אקדיש מהני. היינו משום דהקדש חל על השיעבוד. ממילא כשנגבה גוף הקרקע להקדש. מה שאין כן הכא שלא זכה הבכור פי שנים בשיעבוד. דלא זכה בחלק בכורה עד שאומר שרוצה בחלק בכורה. דמהאי טעמא אינו נוטל פי שנים בשבח. ולא מצי אמר שני חלקים שלי השביחו. וכמו שכתב השטמ"ק (דף קכ"ו) דיבור המתחיל בכור שמיחה מיחה יע"ש: כ) אולם כבר כתבנו דמדברי הרמב"ן בקידושין נראה דלמפרע הוא גובה הוא קנין גמור למפרע. וכן משמע דעת התוספות בפרק השולח שכתבו דלאביי דאמר למפרע הוא גובה לא אמרינן הקדש חמץ וקונמות ושחרור מפקיעין מידי שיעבוד. ואי אינו רק שיעבוד חשיב למפרע. מכל מקום חייל קדושת הגוף ותו לא פקע. ולשיטתם צריך ליישב ההוא דפרק יש נוחלין: כא) ונראה דאביי הקשה לרבה לשיטתו דסבירא לי' בפרק גט פשוט שיעבודא לאו דאורייתא. ולדידי' לא אמרינן למפרע הוא גובה. והיינו דאמר דאי קדים וזבין מהני משום דשיעבודא לאו דאורייתא (וכן פי' הרמב"ן בחי' שם דלא כרשב"ם שם שפירש דאי קדים וזבין ומסלק לי' בזוזי] והשתא ניחא דאביי דאמר למפרע הוא גובה סבירא לי' שיעבודא דאורייתא: כב) איברא דקשה לי לפי זה הא דניחא ליה להש"ס מתני' אליבא דאביי. הא מתני' במטלטלי דודאי מהני אי קדים וזבין. וכיון דמהני קדים וזבין שוב לא אמרינן למפרע הוא גובה. וכדמוכח בפרק יש נוחלין. ועלה בדעתי ליישב על פי מה שכתב הרשב"א בתשו' תולדות אדם ובמיוחסות סי' ס"ט אהא דתניא בתוספתא גר שמת והיו עליו בעל חוב ובזבזו ישראל נכסיו כל בעל חוב מוקדם קודם לגבות. והוקשה להרשב"א דאמאי גבו בעל חוב. ליהוי כמטלטלי דיתמי דלא משתעבדא לבעל חוב. ותירץ הרשב"א דשאני מטלטלי דיתמי דתיכף שמת חייל רשות יתומים. ולא חייל רשות בעל חוב. מה שאין כן הכא שבשעה שמת לא הי' בעלים. חייל שיעבוד בעל חוב עליהם. ושוב לא פקע כשחזר וגבה ועי"ש כי הוא נקודה נפלאת ודין מחודש מאוד. ולפי זה הכא נמי בשעה שהגיע זמן איסורו דפקע שם בעלים מיני' ותייל שיעבוד בעל חוב ודיני' כמקרקע אלא דהתינח בנכרי שהלוה לישראל אבל בסיפא בישראל שהלוה לנכרי דבעי למימר דפלוגתייהו בלמפרע הוא גובה ובזה הדרא קושיא לדוכתא: כג) ועלה בדעתי לומר על פי מה שכתב הרשב"א והובא בקצות החושן סי' ל"ט דמן התורה אין חילוק בין מקרקעי למטלטלי. וכל שכן הכא ששיעבדו בפירוש דבזה ודאי מן התורה קונה. אי לאו משום פסידא דלקוחות. כדאיתא במס' ב"ב מ"ד: עשה שורו אפותיקי ומכרו אין בעל חוב גובה ממנו. מה טעמא שורו לית לי' קלא עין שם. והכא בתר דינא דאורייתא אזלינן. דהא מקשה אביי לרבה בבבא בתרא קכ"ה. משום דאי קדים וזבין זביני' זביני' ופירש הרמב"ן משום דשיעבודא לאו דאורייתא. ואף דמדרבנן מיהת לא מצי מזבין. הכי נמי להיפוך אף דמדרבנן מצי מזבין. כיון דמן התורה לא מצי מזבין: כד) שוב ראיתי בספר מלחמות ה' שפירש דלמסקנא גם לאביי מיתוקמא בשהרהינו. דלמפרע הוא גובה לא שייך הכא כיון דמצי מזבין. וצריך לומר לשיטתו דדוקא למאן דאמר שיעבודא לאו דאורייתא לא מהני מה דלא מצי מזבין מדרבנן דלא שייך בזה הפקר בית דין כו' כיון דמן התורה אין מציאות שיעבוד. ומטעם זה הסכימו הראשונים דלמאן דאמר שיעבודא לאו דאורייתא אפי' שעבדו בפירוש לא מהני. מה שאין כן להיפוך כיון דחכמים הפקיעו שיעבודו אף מן התורה אין כאן שיעבוד דהפקר בית דין הפקר. ומכל מקום אפשר לומר דהא דאמר הש"ס דלאביי ניחא. דאפשר דאביי לית לי' דרבא דעשה שורו אפותיקי וסבירא לי' דשיעבדו בפירוש אפי' במטלטלי מהני: [ואיך שיהי' תמוה לי על הרמב"ן שיישב בזה קושיית התוספות דאביי האיך מוקי למתני' ותירץ דמטלטלי גם אביי מודה דמכאן ולהבא. ומתוקמא בשהרהינו ופליגי בישראל מנכרי אי קונה משכון. ותמוה לי דבשהרהינו בזה שוה מטלטלי למקרקעי דלא שייך בזה פסידא דלקוחות, כיון שאין החפץ בידו ושוב טורף. דהא בעשה שידו אפותיקי אי לאו פסידא דלקוחות הי' טורף. אף דהתם לא שייך בעל חוב קונה משכון כיון שלא הרהינו. וצריך עיון גדול ליישב זה]: סימן שלג. דרוש לשבת הגדול שנת תרמ"ג לפ"ק. א) סתירת הסוגיות בפרק קמא דפסחים (דף ז'.) דמייתי ראי' דבשעה ששית אינו יכול