אבני נזר אורח חיים שנג

ולדעתי נראה לפרש דבריהם לפי מה שכתב בשיטה מקובצת לענין ממון שאין יכול להוציאה בדיינים דכשהוא אצל הקונה יכול להוציאו בדיינים מהני הקנאתו והכי נמי להקדיש עצמו היתר הוא שכשר להקרבה. ובאמת שקשה לי לשיטה זו בדבר שאינו ברשותו שאינו יכול להקדיש. הא מידי דהקדש כל היכא דאיתא בי גזא דרחמנא איתא אפי' נגנב כדאיתא ריש שילוח הקן ובירושלמי שקלים. ואולי יש לחלק בין הי' הקדש קודם שנגנב או אחר כך: ידידו הדוש"ת באה"ר הק' אברהם. סימן שלב. בדין נכרי שהלוה. הנה הרא"ש ז"ל הקשה על הרמב"ם דאפי' במכבשיו בעי הגיע זמנו קודם הפסח דהא לאביי ניחא לי' להש"ס וכל שכן לרבא ועיין שם: א) וליישב דברי הרמב"ם אציע מה דמספקא לי לאביי דאמר למפרע הוא גובה אם הוא קנוי לי' לגמרי למפרע. או דילמא דאינו אלא קנין שיעבוד למפרע וכמו קנין משכון לר' יצחק דהוא קנין שיעבוד לבד [וכמ"ש התוס' והרשב"א בפרק הפרה אהא דמשכונו של ישראל ביד הגר ומת הגר כיון דמית הגר פקע לי' שיעבודא וזה לשונם ואפי' משכנו שלא בשעת הלוואתו ואפי' לר' יצחק דעל כרחך אין לו עליו אלא שיעבוד כיון שהי' יכול ישראל לפדותו ולסלקו בדמים] ואף על פי כן אין הישראל עובר בבל יראה. כמו כן יש לומר לאביי. והא דמהני הקדש לאביי. היינו שההקדש חל על השיעבוד. וממילא כשגובה הקרקע להקדש ותדע דאם לא כן אפי' כל זמן שלא גבאו יהא הלוה אסור לדור בבית. וכההוא דערכין פרק האומר משקלי דפריך שוכר היכי מצי דייר בי' במעילה קאי, אלא ודאי דכל זמן שלא נגבה אין להקדש בגוף הקרקע אלא השיעבוד לבד. ולרבא אף השיעבוד אינו יכול להקדיש, אף שפרש"י דהחוב יכול להקדיש אף לרבא. מכל מקום אינו יכול להקדיש אלא כל החוב. אבל כששייר החוב לעצמו ואינו מקדיש אלא השיעבוד שיש לו בקרקע לא מהני כיון שיכול לסלקו מקרקע זו מה שאין כן כשמקדיש כל החוב דממה נפשך צריך לשלם לו: ב) וכן מוכח מדברי הרשב"א כתובות דלרבא אף השיעבוד אינו יכול להקדיש. שכתב בסוגיא דהמקדיש ידי אשתו אהא דמתוך שיכול לכופה למעשה ידי' נעשה כאומר יקדשו ידי' לעושיהן. דלמאן דאמר יכולה לומר איני ניזונת ואיני עושה אין לו בידים אלא שיעבוד לבד. ואינו יכול להקדיש. דקיימא לן כרבא דאי אקדיש מלוה לאו כלום הוא ועיי"ש בשטה מקובצת שהביאו, הרי דלרבא אפי' הקדיש שיעבוד ידים גם כן לא מהני. דאם לא כן נימא נעשה כאלו הקדיש השיעבוד. [ומשמע קצת גם כן דלאביי נמי לא חל הקדש רק על השיעבוד דאם לא כן מנא לן דלרבא אף אם הקדיש השיעבוד לא מהני] כי שם הקדיש הידים והקדיש השיעבוד הכל דבר אחד כמובן. אלא ודאי דלרבא אפי' הקדיש השיעבוד לא מהני כיון דיכול לסלקו בזוזי. וה"ה התם כיון שיכולה לומר איני ניזונית ואיני עושה. ותוכל לסלקו בזה: ג) נחזור לענינינו דיש לומר לפי זה לאביי דכשגבה קרקע זו הוא כאלו נתברר שיעבודו למפרע על קרקע זו. ושלא יסלקנו בזוזי. ועל כן יכול להקדישו אבל מכל מקום אינו נקנה לו למפרע: ד) ובזה נתיישב לי מה שהקשו הראשונים ז"ל הובא בבעל התרומות שער מ"ג חלק ב' תן אהא דאמר כיון דמטא זמני' כו' דמשמע דכיון דמטא זמני' יכול להקדיש ולמכור. דאף רבא לא פליג עלי' רק לענין למפרע. והאיך יכול בעל חוב למכור בלי שומת בית דין יע"ש. ולפי מה שכתבתי ניחא דמדמטא זמני' ולא פרעי' יכול למכור השיעבוד שיש לו בקרקע: ה) ובזה יש ליישב פרש"י שפירש אהא דפליגי באקדיש מלוה וזבין מלוה שלא הקדיש את החוב אלא את הקרקע. וכשבא לגבותה חוזר בו מן ההקדש ולכאורה קשה דלמה לי' שחוזר בו מן ההקדש. אפילו אינו חוזר הוה לי' דבר שלא בא לעולם. דשפיר יכול להקדיש השיעבוד שתחול בעת תגיע זמן הגבי'. היינו כשמטא זמני' ולא פרעי' כיון דיכול להקדיש השיעבוד מעכשיו על ידי שיקדיש כל החוב ודו"ק:. ו) ובזה יש ליישב פרש"י במשנה שפירש משנתינו בשהרהינו. ולכאורה קשה ממה נפשך דאם לפי המסקנא הי' צריך לפרש גם כשאמר לי' מעכשיו ולפירוש הא' הוה ניחא לי' בלא הרהינו. ולפי מה שכתבתי ניחא דרש"י סבירא לי' דלמסקנא אף לאביי מתני' בשהרהינו דוקא. דהנה מה שכתבנו דיש לומר דלאביי אין לו למפרע רק שיעבוד לבד ומכל מקום אינו עובר בבל יראה מידי דהוה לר' יצחק דקנין משכון שלא יעבור בבל יראה ולכאורה יש לדחות דהנה התוס' בפרק האומנין הקשו אהא דר' יצחק אינו בשעת הלוואתו דאם כן מה מועיל. הא מתני' בשעת הלוואתו, ותירצו דכיון דשלא בשעת הלוואתו מהני להחשב קניין גמור הוא הדין בשעת הלוואתו מהני לענין שלא יחשב מצוי בידו. וכיון דאפקי' מלא ימצא בעינן שיהא מצוי בידו. ומידי דהוה איחד לו בית דאינו עובר עליו משום דלא חשיב מצוי יע"ש. ולכאורה קשה דמה ענין ליחד לו בית. דהתם אינו שלו אלא שקיבל עליו אחריות ומוכח מלא ימצא דאסור לקבל פקדונות מן הנכרים. ועל כן בעינן מצוי בידו. מה שאין כן הכא שהוא שלו לגמרי ועוד מה זה שכתבו כיון דאפקי' מלא ימצא: ז) אמנם ביאור דבריהם הוא על פי מה שכתבו התוס' בריש פרק כל שעה בדיבור המתחיל ואי אשמעינן חי' משום דאי משיירא מיהת מצנעא. וכתבו התוס' וזה לשונם ואינו עובר משום בל יטמין דבל יטמין נפקא לן מלא ימצא ואין זה מצוי בידו. וסבירא לי' דהכא נמי כשמשכנו ביד נכרי הוה כמטמין בבורו. כיון דאינו מונח במקום שיוכל לראותו. והנכרי לא יתננו לו בלא פדיון מעות וכיון דאין אסור רק משום בל יטמין. וזה נפיק מלא ימצא ועל כן בעינן שיהא מצוי בידו ואתי שפיר. ועל כן יש לומר הא דמהוי קנין משכון אף דאינו אלא קנין שיעבוד לבד היינו משום דלא חשיב מצוי. וכל זה בשהרהינו. אבל למה דסלקא דעתך שלא הרהינו דאם כן איסורו לאו משום בל יטמין רק משום בל יראה. שהוא מונח ברשותו במקום הראוי לראות. לא מהני קנין שיעבוד לחוד שלא יעבור בבל יראה: