אבני נזר אורח חיים שמה

שקיבל לשמור ולא קיבל עליו חיוב תשלומין חייב. אלא ודאי בעינן אחריות גניבה ואבידה כעין שומר שכר דוקא. דבזה אין חייב משום מזיק ובעינן שקיבל עליו חיוב תשלומין [לדעת הרמב"ם דמרעהו נתמעט של גוי אפילו הוא שומר שכר בעינן קיבל עליו. ולרא"ש דמשמע מדבריו שגם בגוי יש דין שמירה בעינן קיבל עליו בשומר חנם ואפילו שומר שכר כיון שחיובו שמשעבד עצמו לכל הכתוב בפרשה הרי קיבל עליו כנ"ל] : טז) אך לאחר העיון אין זה ראי'. דהנה הא דפושע מטעם מזיק. היינו מדינא דגרמי כמבואר בשיטה מקובצת פרק הזהב בשם הרמב"ן ויש לפרש בשני דרכים. דרך האחד דכיון שעל פיו של שומר נסתלקו הבעלים משמירתו חשיב כאילו השליכו השומר למקום שאינו משומר בידים. הדרך השני דכיון שנתחייב השומר ולא שמרו חשיב כאלו הי' משומר והשליכו למקום שאינו משומר. ודומה לנתייאש הבעלים ולא גדרה דחייב מדינא דגרמי כאלו סילק הגדר בידים, וכבר כתב הרמב"ן בדינא דגרמי דכל שחייב לעשות ולא עשה חייב מדינא דגרמי כאלו עשה ההיפוך. [וכדאמרינן בעלמא כיון דאית לי' למימלא ולא מליא כמאן דכריא דמי] והא דהיודע עדות לחבירו ואינו מעיד לו פטור. היינו משום דהחיוב להעיד אינו חיוב מן הדין רק מתורת גמילות חסד. כן כתב הרמב"ן בדינא דגרמי. והכא נמי כיון שנתחייב לשמור ולא שמרו חייב כאילו סילק השמירה בידים: יז) ונראה דלדעת הרמב"ם שכל השומרים אינם מתחייבין אלא בקנין ואפילו בפשיעה פטור כל שלא משך השומר. ואף שעל ידי השומר נסתלק הבעלים משמירה אי אפשר לומר כדרך הראשון אלא כדרך השני וקל להבין: יח) והנה סברא זאת דכל שנתחייב לעשות ולא עשה כאלו פעל ההיפוך. נראה דלא שייך אם לא עשה כנגד הגוי אלא דוקא נגד הישראל. דהנה מי שנתחייב ממון לישראל ולא שילם עובר בלא תעשוק. ונתחייב כמו גזלן כדכתיב והשיב את העושק. ואיתא בירושלמי פרק הנזקין הלכה א' מלוה שנעשה כפרנית גובה מעידיות דחשיב כמו גזלן דמשלם מעידית. [וכדאיתא בבא קמא (דף ה'.) דאבות נזיקין ואחד מהן גזלן משלמין ממיטב] הרי אף שלא עשה לו דבר רק שלא עשה מה שנתחייב כאלו פעל ההיפוך שלקח הממון מידו. אבל בגוי דאינו עובר עליו בלא תעשוק כדאיתא בבבא מציעא (דף קי"א:) לא תעשוק שכיר וגו' מאחריך פרט לאחרים. ומהאי טעמא מותר הפקעת הלוואתו ולא חשבינן כאלו שילם וחזר ולקחו. הכא נמי לא חשיב כאלו הי' שמור וסילק השמירה בידים. ואף שנתחייב הישראל אל הגוי לשמור לו החפץ. מותר לו לישראל שלא לשמור. שאינו גוזלו דבר אלא שאינו עושה מה שנתחייב לו. ולא עדיף מנתחייב לו ממון גמור שמותר שלא לשלם לו. ואף דבהפקעת הלוואתו אסור משום חילול השם. שוב דומה ליודע עדות לחבירו ואינו מעיד לו דלא מחייב משום דינא דגרמי. דכתב הרמב"ן הטעם משום דאינו מחויב אלא משום גמילות חסד. ואין לחבירו עליו רק שהוא מחויב לעשות מצוות התורה לגמול חסד. הכא נמי החיוב שיש לגוי הרי מותר להפקיע לו חובו. אלא דאיסורא רמיא עליו משום חילול השם. וזה אינו חוב שיש לגוי עליו ודו"ק: יט) ועל כן בעינן קיבל עליו אחריות שאם יגנב יתחייב לשלם. ואף שיכול אחר כך להפקיע הלוואתו. מכל מקום אפשר דחשיב גורם לממון שנתחייב לגוי ממון אלא שיכול אחר כך להפקיע. ועוד דיאסר לו להפקיע משום חילול השם. אבל בלא קבל עליו, אחריות אף שקבל עליו לשמור כיון דלא חשיב מזיק כנ"ל ולא נתחייב לו כלל לשלם. אף חילול השם לא יהי' כשלא ישלם לו דכשיבוא לבית דין יאמרו לו כך דינו שהישראל פטור ולא הוי גורם לממון כלל. בקיצור דחיוב שיש לשומר לשמור לא עדיף מהלואה דמותר לו להפקיע ולא נחייב אותו כלל עבור מה שלא שמר. דאין חיוב אלא משום שקבל עליו שאם יגנב בפשיעה יתחייב לשלם: כ) העולה מזה שאין לנו ראי' דבאחריות פשיעה אינו חייב לבער. ועוד נתברר מזה לדעת רש"י שפירש ביחד לו בית בסתם ובלא יחד חייב משום דהנח לפני שומר חנם. הוא כהרא"ש דנכסי גוים ישנן בדין שמירה. ולא נתמעט מרעהו אלא נכסי הקדש כשיטת רא"ש הנ"ל. דאין לומר דחייב מדין מזיק. ונאמר דרש"י סבירא לי' כהרא"ש דשומרים לא בעי קנין. ובמה שסילק שמירת הבעלים חייב מדינא דגרמי. דאם כן למה קאמר הש"ס הא דקבל עליו אחריות קבל עליו לשמור סגי. דשוב חייב כשנגנב משום מזיק. אלא ודאי דעת רש"י גם כן דאינו חייב בנכסי גוי משום מזיק כנ"ל בדעת הרמב"ם אלא מדין שומר חייב ונכסי גוי לא נתמעטו. כדעת הרא"ש: כא) ועוד נתברר מזה לדיני ממונות דעל נכסי גוים פטור אף מפשיעה. וכן משמע ברמב"ם פרק ב' מהלכות שכירות שכתב דין חיוב פשיעה רק בעבדים ושטרות וקרקעות ושייר נכסי גוים עיין שם. ולא כמשמעות השלחן ערוך חושן משפט סימן ש"א דגם בנכסי גוים חייב על פשיעה לרמב"ם. ולפי עניות דעתי אינו כן: כב) ובשם ר"י כתב הטור דאינו חייב לבער אלא באחריות גניבה ואבידה. והבית יוסף לא כתב מקור הדברים. והב"ח כתב שהם דברי התוספות פרק האומנין שסתרו דברי רש"י דאינו חייב לבער אלא בחיוב אונסין. והם העלו דאפילו בחיוב גניבה ואבידה. ואנכי חפשתי ולא מצאתי. ולפי עניות דעתי נראה דהיינו מדכתבו התוספות בשמעתא דנכרי שהלוה. דהא דישראל שהלוה לגוי על חמצו מיירי בלא קיבל עליו ישראל אחריות. ואם אפילו באחריות פשיעה חייב לבער. צריך לומר שהתנה בהדיא שאינו מקבל עליו אחריות. אם כן מה הקשו התוספות בשבועות הדיינין ובהאומנין דהא חייב באחריות מדשמואל דמה שכנגד המשכון חשיב כמפורש עיין שם. והלא התנה בהדיא שיפטור מאחריות. אלא ודאי אינו חייב לבער אלא באחריות גניבה ואבידה. ובסתמא שלא קבל עליו הוי שומר חנם ואינו חייב לבער: כג) אך יש לדחות דבסתמא אפילו שומר חנם לא הוי, דרעהו ולא של גוים. וכן כתבו התוספות סוף פרק שבועות הדיינין. ואם כן אפילו חייב לבער באחריות פשיעה שפיר קאמרי התוספות דמיירי בלא קיבל עליו אחריות. והיינו בסתמא דאפילו שומר חנם לא הוי. והטור בשיטת אביו הרא"ש ז"ל