אבני נזר אורח חיים שמד

ו) ואין להקשות דאם כן אם יתכוין השומר שיחזיק לו המפקיד טובה יחשב שומר שכר ויתחייב לישבע שלא נתכוין על ידי גלגול דשלא פשעתי. דלא קשיא. דהתוספות כתבו בכתובות בהא דמתנה שואל להיות כשומר חנם ולא חשיב מתנה על מה שכתוב בתורה דטעם שומרים שמשעבדין עצמם לכל הכתוב בפרשה. וצריך לומר דהא דלא חשיב דברים שבלב משום דהוי דברים שבלב דמוכרחין. ובזה שאינו ידוע אם מתכוין והוי שומר שכר ומחייב עצמו בגניבה ואבידה. או אינו מתכוין ולא מחייב עצמו. שוב אפילו מתכוין הוי דברים שבלב ואינו מתחייב בגניבה ואבידה: ז) וכל זה במקבל פקדון מישראל. אבל במקבל פקדון מגוי דאם אינו מתכוין שיחזיק לו טובה אסור משום לא תחנם על כורחין מתכוין שיחזיק לו הגוי טובה כנ"ל והוי שומר שכר. ואם כן יש לומר דבאחריות פשיעה אינו עובר בבל יראה: ח) ואין לומר דאם נאמר שאם נתכוין שיחזיק לו הגוי טובה חייב בגניבה ואבידה ועובר בבל יראה ואם לא נתכוין אינו עובר. שוב אין ראי' שבודאי נתכוין שיחזיק לו טובה. דאם לא כן עובר בלא תחנם, שהרי אם נתכוין עובר בבל יראה וממה נפשך עביד איסורא. וכיון שאין ראי' שנתכוין לא הוי אלא שומר חנם. ליתא. שאם תאמר שאין ראי' שנתכוין אפילו נתכוין לא יהי' שומר שכר. כיון שאינו מבורר שמחייב עצמו בגניבה ואבידה. והוי דברים שבלב. ושוב נאמר שבודאי נתכוין. דאם לא כן הא עבר בלא תחנם. ובבל יראה אינו עובר אפילו נתכוין. והוה שומר שכר ואסור. ואם כן אין להתיר. דאם תתיר שוב יאסור. וכעין שכתבו התוספות פרק כל שעה גבי עלה עלי' זכר [ונפקא מינה אם התנה שלא יתחייב אלא בפשיעה]: ט) איברא דמה שכתבתי דכשאין השומר מתכוין להנאה דאתיא לי' משמירה לא הוי שומר שכר. קשה לי משומר אבידה דקיימא לן דשומר שכר הוי משום דנהנה פרוטה דר' יוסף. ואף דקיימא לן בנדרים דמודר מחזיר לו אבידתו למדיר דפרוטה דר' יוסף לא שכיח. וכתב הריטב"א שם דלא שכיח ולאו משום האי הנאה מחזיר לו אבידתו. הרי דאינו מתכוין. ובודאי כן הוא שעל כל פנים אינו בירור שנתכוין להנאת פרוטה דר' יוסף. ואף על פי כן חייב בגניבה ואבידה. וכן מלוה על המשכון דקיימא לן משום פרוטה דרב יוסף חשיב שומר שכר וקשה כנ"ל דכל שומר יחשב שומר שכר משום הנאת החזקת טובה: י) אשר על כן נראה דהנאת החזקת טובה גרמא בעלמא הוא. שהרי אין הגוי מחויב להשיב לו תשלום גמול. ומה שאסור בהושטת איסורי לגוי הוא על פי הש"ס בבא קמא (דף ס' בענין ליבה וליבתו הרוח דפטור אף דבשבת זורה ורוח מסייעתו חייב שאני שבת דמלאכת מחשבת אסרה תורה. וכיון דניחא לי' בהכי חייב. מה שאין כן בנזקין דלאו בכוונה תליא מילתא על כן אפילו נתכוין גרמא פטור עיין שם. והכי נמי באיסורי הנאה דקיימא לן כר' שמעון דבר שאין מתכוין מותר ובכוונה תליא מילתא. על כן אפי' גרמא חייב כל שנתכוין. וכיון דעל כרחך נתכוין להחזקת טובה דאם לא כן הא עבר בלא תחנם כנ"ל על כן אסור אפילו בגרמא. אבל לענין שומר שכר דאפילו לא נתכוין להנאה הוי שומר שכר. כדמוכח משומר אבידה ולאו בכוונה תליא מילתא גרמא מותר והנאת החזקת טובה הוי גרמא. ודוקא שומר אבידה דנפטר מדין תורה מחיוב צדקה לעני אז. והוה נהנה בידים וכמו שכתבו התוספות בנדרים (דף ל"ג.) דהוי כנוטל מכיסו של בעל אבידה ונותנו לעני על כן חשיב שומר שכר: יא) ובאמת שקצת קשה לפי פי' זה בדברי התוס' פרק כל שעה. דאם כן לא הי' צריכים התוספות לומר בהא דבהמתו הי' טעונה יין נסך דאין איסור משום החזקת טובה. כיון דלא אפשר ולא מכוין [וזה לא יספיק ללישנא קמא דרבא (דף כ"ה:) אליבא דר' יהודה דאפילו לא אפשר ולא מכוין אסר ר' יהודה עיין שם תוספות דיבור המתחיל לא אפשר] ותיפוק לי' דאפילו אפשר מותר משום דגרמא בעלמא הוא: יב) מיהו אינו קושיא כל כך כיון דקיימא לן לא אפשר ולא מכוין אפילו לר' יהודה שרי חדא מתרי טעמי נקט. ונסתר כל הנ"ל. ואף המקבל פקדון מגוי לא הוה אלא שומר חנם ומוכח דאפילו בפשיעה חייב: יג) והרמב"ם כתב שאם קיבל עליו שאם יגנב או יאבד יתחייב לשלם חייב לבער. ולמדו מזה האחרונים דבאחריות פשיעה לבד אינו חייב לבער. ובאמת אין ראי'. דרמב"ם העתיק לשון הגמרא הא דקיבל עליו אחריות כו' כיון דאלו מיגנב או מיתבד כו' וכמו שפרש"י לשון הגמרא מיגנב בפשיעה כן יתפרש הרמב"ם: יד) אך לכאורה יש ראי'. לשיטת רמב"ם פושע מטעם מזיק ואפילו בקרקעות והקדשות חייב והוא הדין נכסי עכו"ם. אם כן למה לי קבל עליו אחריות הא אפילו קיבל סתמא לשמור חייב בפשיעה. אלא ודאי בעינן אחריות גניבה ואבידה דוקא: טו) ולדעת הפוסקים באחריות פשיעה חייב לבער צריך לומר משום דנכסי עכו"ם אינם בדין שמירה מדכתיב רעהו כמו נכסי הקדש. על כן קיבל עליו אחריות דוקא. ואדרבא טפי ניחא להמחייבים לבער בפשיעה לבד. דבקבלה לבד תתחייב כמו שכתכ המרדכי בגרמא בנזקין אם קבל עליו חייב. וכבר כתב כן המחנה אפרים אפילו לרא"ש שכתב דבהפקידו אצלו סתם חייב לבער. נראה דסבירא לי' מרעהו לא נתמעט אלא הקדש. [והיינו משום דיש סברא לחלק דוקא הקדש. משום דהוה שמירה בבעלים כמו שכתב האור החיים על התורה משום שהקב"ה מחי' האדם בכל רגע כמו שדרשו על כל הנשמה תהלל] ואף על פי כן נקט הש"ס קיבל עליו אחריות. וכן ביאר הרמב"ם קיבל עליו שאם יגנב כו' יתחייב לשלם. משום דטעם שחייבה תורה שומרים הוא משום שמשעבדים עצמם כמו שכתבו התוס' פרק אף על פי. אם כן בסתמא החיוב משום שקיבל עליו אחריות. וניחא לשון הא דקבל עליו אחריות דסתמא היינו קיבל עליו אחריות. אך להרמב"ם פושע מטעם מזיק ולאו מטעם קבלת אחריות חייב אלא משום שנתחייב לשמור שוב חייב על פשיעה משום מזיק. אם כן למה לי קיבל עליו חיוב תשלומין. דהא אפילו בסתמא