אבני נזר אבן העזר עח

עוד העיד לפנינו הב' מאטיל איך שפעם אחת בלילה אך לא אמר באיזה זמן] ערך שעה י"ב באישון לילה הלך עם אביו אחורי בית המטבחיים במקום שאין שכיח עוברים ושבים וראה הנחשדת יושבת עם בחור אחד אך אינו יודע אם הוא הנחשד והנחשד אמר שהוא הי': עוד העיד העד נתן דוד הנ"ל שלא בפני הבעל והנחשדת כי לא רצה להגיד בפניהם כי הכו אותו אחי הנחשדת מכות אכזריות, שהודית בפניו שנתעברה משני בחורים, אך לא ידע העד אם תחת הבעל או קודם שנשאת אליו, אך הבעל אמר שאחר ביאה ראשונה מצא דם על הסדין, ע"כ בתולה היתה, ומוכח לפי הודאתה שנתעברה מהבחורים תחתיו: תשובה א) הנה בדין עידי כיעור דעת רי"ף ורמב"ם דלא מהני רק להוציא מבועל ולא מבעל, וזה דעת רוב פוסקים, אך רש"י ושאלתות פוסקים דאף מבעל מוציאין, והמחבר פוסק כהרי"ף והרמב"ם, והרמ"א הביא יש אומרים שאם יש עידי כיעור וקלא דלא פסיק ואין לה בנים מוציאין אפי' מבעל ומבועל מוציאין אפי' בעידי כיעור לבד או בקול לבד אם אין לה בנים ממנו, ובנוב"י סי' ע"ב הביא ראי' דאפי' מבעל מוציאין, מסנהדרין (מ"א.) בהא דיכולין לומר לאוסרה על בעלה באנו ומקשה אלא אשה חבירה דמיקטלא אליבא דר"י ברי' דר' יהודה היכי משכחת לה ומשני שזינתה וחזרה וזינתה ומקשה לימרו לאוסרה על בועלה שני באנו, והשתא אי אמרת דבעידי כיעור אין מוציאין רק מבועל ולא מבעל לישני דאם איתא דלאוסרה על בועל השני באו הי' להם לומר כיעור לבד והי' נאסרת לבועל שני ולמה להו לומר זנות ממש, בשלמא לאוסרה על בעלה באנו ניחא דלאסור לבעל הי' צריכין לומר זנות, דבכיעור לבד לא היתה נאסרת עליו, לדעת הרי"ף ורמב"ם, אלא ודאי כשאילתות שגם לבעל נאסרת בעידי כיעור, א"כ ר' חנן דאמר יכולים לומר לאוסרה על בעלה באו ע"כ לא ס"ל כרבי ושוב גם לבעל וגם לבועל אינה נאסרת בכיעור ושפיר מקשה עכת"ד הנוב"י: ב) ואני אומר ולטעמי' מי ניחא, דהא בדיני נפשות בעינן ראי' והגדה כאחד ובדיני ממונות לא בעינן, וב"י ורמ"א פסקו לאסור אשה על בעלה חשוב דיני ממונות ולמה להם להגיד כאחד ולהעיד שראו כאחד, אלא ודאי כיון דהא דלאוסרה על בעלה הפירוש שחשבו שגם חבר צריך התראה ולא ידעו הא דר"י ברי' דר"י כמ"ש תוס' סנהדרין (ט':) ד"ה עידי, וכיון שכן לא דקדקו בדבר שלא יהי' ראי' או הגדה כאחד דווקא כיון שחשבו שבין כך ובין כך לא תהרג, וה"ה דמה"ט לא דקדקו שלא יאמרו זנות ממש, וכ"ש דעל כיעור י"ל שלא ידעו הא דרבי כמ"ש התוס' שלא ידעו דר"י ברי' דר"י, ועוד יש לתרץ באורסא חריפתא אך לא יתכן במקום שהפשוט מספיק: ג) ולענין מהו הכיעור, הנה בגמ' לא מצינו רק רוכל יוצא כו' ג' אופנים, והרמב"ם הוסיף עוד כמבואר בדבריו ובש"ע י"א ומהרמ"ל סי' פ' שאפי' סגרו הדלתות במנעול אינו דומה לכיעור דרוכל יוצא, וכן בתשו' מיי' להלכות אישות סי' ח' שמע שבאחורי כותל נתייחדו בלילה ושמע אותם מנשימין לא דמי לכיעור דרוכל יוצא אף שיש רגלים טובא כו' אבל בהא יש לתלות שלא הי' רק מיעוך שדים ושגעון, ובאמת צ"ע על רמ"א שהביא דעת השאלחות על כיעור דש"ע והוא גם אותם שהוסיף רמב"ם כיון דלרמב"ם עצמו אפי' כיעור גמור אינו אוסר לבעל, ושאלתות לא שמענו שהחמיר רק בכיעור דברייתא שרגלים לדבר טובא, מ"מ מי ייקל נגד הרמ"א, ובאמת לא אדע מ"ש הב"ש פסק זה בשם הרמ"א והא רמ"א לא כתב וכן עיקר, מ"מ דעת כל הפוסקים שאחר רמ"א להוציא מבעל בעידי כיעור וקדל"פ כשאין לה בנים, אך בעדות מיוחדת שדעת הר"ן ומהרי"ט ומהר"א ששון שדומה לדיני נפשות שפסול עדות מיוחדת נראה להקל בכיעור שהוסיף הרמב"ם מכמה ספיקות, הא' שמא כרמב"ם דלבעלה אינה נאסרת בעידי כיעור וכן דעת רוב פוסקים, ואת"ל כשאלתות הרי לא אסר רק בכיעור דרוכל יוצא שרגלים לדבר טובא שזינתה, ואת"ל שגם בזה נאסרת לבעלה שמא כפוסקים עדות מיוחדת בזנות לא מהני: ד) שוב ראיתי בתשו' צ"צ החדש להגאון החסיד מהר"מ זצ"ל מליבאוויטץ שהקיל בנדון כזה ממש שהי' עדות מיוחדת על כיעור כעין שהוסיף רמב"ם והתיר למעשה בצירוף כל הטעמים, וכתב עוד סברא דאף דעדות לאוסרה על בעלה חשוב כדיני ממונות הלוא בדיני ממונות הודאת בעל דין כמאה עדים, ובראה הבעל הכיעור לא מהני, יש לומר גם עדות מיוחדת כמוהו, והא דהגהת מיי' שאוסר בעדות מיוחדת בכיעור היינו בצירוף שילדה לי"א חדשים עיי"ש, האומנם כי סברא זאת לא ברירא לי, כי טעם ראיית הבעל לא מהני רק עדים מפני שיצא הקול על ידיהם, אבל הבעל נהי דמהימן לגבי עצמו מ"מ אין לו נאמנות אצל העולם, שגם בדיני ממונות אינו נאמן רק לגבי עצמו, אבל עדות מיוחדת שנאמנים לכל שפיר יצא הקול על ידיהם, אך הא עכ"פ מסכים להלכה להתיר וכבר הורה זקן, ובודאי מאחר דמקילין ביש לה בנים אינו רק חשש דרבנן, וכיון שהרמ"א כתב י"א ולא סיים וכן עיקר עפ"י כללי הוראה עכ"פ בדרבנן נקטינן להקל ובצירוף כל הנ"ל ודאי יש להקל: ה) ואף שהעד נתן דוד העיד ג"כ שהודית לו שזינתה ומחמת כיעור הנ"ל הוה לי' רגלים לדבר מ"מ כיון שלא פירשה שזינתה תחתיו אינו הודאה ברורה, ואף שהבעל אמר בתולה נשאה וע"כ תחתיו הי', הלוא הבעל אינו מחויב להאמין להודאתה, רק משום דשויא אנפשה חתיכה דאיסורא ולגבי דידה אין הבעל נאמן וכמ"ש בפסקי מהרא"י סי' רכ"ב בכיוצא בזה: ו וראיתי להבית מאיר סי' קט"ו חולק על פסקי מהרא"י דבאומרת טמאה אני לך עם רגלים לדבר לגמרי נאמנת, ולא הוצרכו תוס' פרק אעפ"י לטעמא דשויא אנפשה חתיכה דאיסורא אלא שלא יועיל טעמא דאם איתא כו' וראי' מירושלמי שהביא הדרכי משה סי' קט"ו בשם הגהות מרדכי האומרת טמאה אני לך אם נתנה אמתלא לדברי' נאמנת ואם לאו אינה נאמנת, [אלה דברי הגמ"ר] וסיים הד"מ וכן הוא בפסקי מהרא"י דאומרת טמאה אני לך ויש רגלים לדבר נאמנת עכ"ל ד"מ, ולשון נאמנת לגמרי משמע אף נגד הבעל ומהיכי תיתי נאמר שתוס' חולקים על ירושלמי עכ"ל ב"מ, הנה הבין הב"מ דהאי נתנה אמתלא היינו שיש רגלים לדבר וע"כ סיים הד"מ דכן הוא בפסקי מהרא"י הנ"ל, ואינו נראה כלל דמה ענין נתינת אמתלא לרגלים לדבר. אך פירוש נתנה אמתלא על אמירת