אבני נזר אבן העזר עו

אינו יורשה ולא מטמא לה ולא מיפר נדרי' כדמפורש במשנה רק שצריכה גט ממנו וזה אינו קנין חופה, ועוד דאי אפשר לומר דנאסרת וחשבינן לה עבדא איסורא משום הקנין, ואדרבא הקנין משום דעבדא איסורא ובנתקדשה א"צ גט ואיך התחיל הקנין הא כל זמן שלא התחיל בהקנין לא עבדא איסורא וכיון דלא עבדא איסורא האיך קונה: ב) אך ענין החופה דחשבינן לה עבדא איסורא משום דקרובה לביאה, חשבינן לה כנבעלה, וכענין זה יש ביבמות (נ"ז) יש חופה לפסולות ופירש רשב"א אף אי לא נתקדשה וחופה אינו קונה מ"מ נפלה מתרומה משום דקרובה לביאה עיי"ש וברמב"ם פ"ז מתרומות וכן כתב ביש"ש ריש פרק האשה רבה וז"ל לא חלקו חכמים בנשואין מאחר שקרובה לביאה חשבינן לה כעבדא איסורא, וע"כ אפי' באלמנה שאין חופה קונה בה מ"מ כיון שקרובה לביאה נאסרת ואפי' אין קונה בה מ"מ חופה מקריא, ולשון הש"ע סי' ס"ד ואלמנה אין חופה קונה, הנה שחופה מקריא אלא שאין קונה בה, וכיון שחופה היא הרי קרובה לביאה וכסברת רשב"א הנ"ל וכ"ש בנ"ד דלא תליא מילתא בקנין כנ"ל: ג) אך מ"ש לדעת הרמב"ם משום שהי' חופת נדה אין נאסרת זה נראה נכון משום דלאו חופה היא שאינה ראוי' לביאה ולא הוי קרובה לביאה, והנה הר"ן ריש פרק אעפ"י תמה על הרמב"ם דהא קי"ל יבמות (נ"ז) יש חופה לפסולות ומה שתירץ הלח"מ דיש חופה לפסולות היא דווקא לפוסלה מתרומה, זה יותר תימה שהרי רב ששת שם (נ"ח:) הוכיח דיש חופה לפסולות מדהבעל משקה אותה בחופה של פסולה וקרינא בה תחת אישך עיי"ש, הנה מפורש שקונה אותה: ד) אך נראה ליישב דעת הרמב"ם עפ"י דברי התוס' ביצה (י"ב:) בהא דהמבשל גיד הנשה ביו"ט למ"ד מתוך כו' שלא לצורך פטור והקשו בתוס' הלא בעי צורך קצת ומאי צורך איכא במבשל גיד, ותירצו כיון שדעתו לאוכלו היינו צורך עיי"ש, הנה שאם לא הי' דעתו לאוכלו לא אמרינן הואיל אי בעי כיון שאסור אך משום שדעתו לאוכלו חשוב צורך, ה"נ בנושא פסולה כיון שדעתם לדור באיסור חשוב חזי לביאה, וכן אם לא ידע ג"כ שפסולה היא חשיב חזיא לביאה שהרי דעתו לבוא עלי' כך, אבל נושא נדה חלילה לחשוב שדעתו לבוא עלי' בנדתה רק לכשתטהר ועכשיו לא חזיא לביאה והר"ן לפי שיטתו בביצה שדעתו נוטה דלא בעי צורך היום כלל ולא הוצרך לסברת התוס' הנ"ל, אך לפי סברת התוס' נוכל ליישב דעת הרמב"ם]: ה) אך בעיקר סברת הרמב"ם דאף שראוי לאחר זמן לא חשוב ראוי נראה שהוא מחלוקת רש"י שם עם תוס' קידושין (כ"ז) שרש"י יבמות שם [ד"ה וש"מ] פירש בראי' דרב ששת ואע"ג דלא חזיא לביאה משנסתרה, פירוש דבריו דאף אם באמת לא נבעלה קאי עלי' בעשה כמ"ש תוס' סוטה (כ"ח) ד"ה מאי, ובתוס' קידושין שם ז"ל אין חופה לפסולות וכיון שנבעלה כו' נדו מפירש"י ולשיטתם צריך לפרש דאף דלא ידעינן מ"מ שוב לא נוכל להשקותה שאם זינתה לא יבדקוה המים דא"כ לא קנה לה בחופה ולא קרינן בה תחת אישך]: ו) וטעם מחלוקתם נראה דתוס' סוברים דאף דמשנסתרה נאסרת מ"מ כיון שיש לה היתר על ידי השקאה לא קרינן בה חופה פסולה ורש"י סובר דמ"מ כיון שעכשיו אסורה חשוב חופה פסולה, ואזדא רש"י לטעמי' סנהדרין (נ"ה) פחותה מבת ג' הואיל ואין ביאתה ביאה אין חופתה חופה והוי לה כארוסה, נראה מלשונו דאין קונה לשום דבר בחופה זו שאין ראוי' לביאה, וכן משמע לי' לרשב"א קידושין (יוד) מדברי רש"י שם עיי"ש, וע"כ כמו שפחותה מג' יום או יומים אין חופתה חופה אף שקרוב תהי' ראוי' לביאה דבתר השתא אזלינן, ה"ה לשמואל דאמר אין חופה לפסולות אם היתה עכשיו פסולה אין חופתה חופה, אך התוס' לטעמייהו דפירשו כיון דפחות מבת ג' בדיק לה ואיכא למיחוש לסמפון ולעולם הראוי' לביאה לאחר זמן בת חופה היא עכשיו, ע"כ פירשו משנבעלה וחופת נדה קונה גם לשמואל, אך לרש"י דלשמואל וודאי לא קנה כתבנו לעיל ליישב בטוב טעם דבחופת נדה גם רב מודה לשמואל, ויש לנו צד להתיר, שיטת הרמב"ם, מאחר שסלקנו מעליו תמיהת הר"ן ז"ל: ז) עוד נוכל לומר דאף דהריטב"א כתב דבחופה לבד נאסרת, זה משום דסבירא לי' להלכה יש חופה לפסולות וכמ"ש הרמב"ם פ"ז מתרומות, אבל לשמואל דאמר אין חופה לפסולות, ה"נ אינה נאסרת לראשון משום החופה, שהרי אשת איש היתה לשני, ואף שהי' חושב שהיא פנוי' מ"מ נקרא חופה דפסולה כדמוכח מראיית רב ששת מסוטה דאף שלא ידעינן שנסתרה מ"מ חשוב חופה דפסולות, ואם תאמר מ"מ נאסרת משום דקרובה לביאה כמ"ש היש"ש, הלא מה שחופה פוסלה מתרומת אבי' ג"כ משום דקרובה לביאה, מ"מ ס"ל לשמואל משום דפסולה היא ואינה ראוי' לביאה לא חשיבא קרובה לביאה, וא"כ אין החופה אוסרה כלל לשמואל, והנה אף לפי הכלל הילכתא כרב לגבי שמואל באיסורי, מ"מ לדעת התוס' קידושין דעולא ס"ל אין חופה לפסולות והיא סתם סוגיא דקידושין וכן מפורש בתוספתא יבמות דאין חופה לפסולות מסתבר לפסוק כן: ח) ועוד הי' נראה לי [לולי דברי הריטב"א והפוסקים שמביאים דבריו] דמעיקר הדין אין איסור רק בנבעלה, דהנה כל הטעם משום דקרובה לביאה כמ"ש היש"ש, וזה נלמד מדין יש חופה לפסולות דחופה אוסרה כאילו נבעלה, ושם כתבו התוס' דאינו אלא מדרבנן משום דקרובה לביאה וכמו משתמרת לביאה פסולה דכתבו תוס' וריטב"א דאינו אלא מדרבנן ועיי"ש בתוס' ד"ה יש חופה לפסולות ובריטב"א שם (נ"ז) (ואפי' בחופה שאחר קידושין שדעת התוס' כתובות (מ"ט) דדינה כבעולה לכל דבר, ולשיטתם יש לומר דהוא הדין דחופה אחר קידושין משוי לה חללה מדאורייתא, אין כן דעת הריטב"א יבמות (נ"ט) אלא דחופה אינו אסור לכל היותר רק מדרבנן שגזרו אטו נשואין גמורים, ובנ"ד שנשאת בטעות שאין בנשואין אלו משום קנין רק משום שקרובה לביאה פשיטא דלכולי עלמא אין מקום לאסור רק מדרבנן, לפי זה יש לי מקום לומר כי היכי דאמרינן ביבמות (נ"ח) דאף דמשתמרת לביאה פסולה דווקא דמשתמרת לביאה פסולה דאורייתא אבל במשתמרת לביאה פסולה מדרבנן אינו פסולה עיי"ש, והיינו ודאי משום דאפי' משתמרת לביאה פסולה מדאורייתא אינו פסולה רק מדרבנן ולא גזרו חכמים רק במקום שהי' ביאה ממש הי' אוסר מדאורייתא, אבל בנשאת בטעות דאפי' נבעלה מותרת לחזור לו רק מדרבנן אסורה לא גזרו בחופה. ט) והנה מקור הדין הוא מריב"ש שכתבו בשם הריטב"א הוא הריטב"א שכתב בפרק האשה