אבני נזר אבן העזר סו

הנראה מהגב"ע לא נחקרו העדים ועדיין אין העדות כלום דהוי עדות שאי אתה יכול להזימה לתירוץ ראשון שבתוס' פ"ק דמכות דשייך דין הזמה בעדות כאלו שאי אפשר לקיים כאשר זמם דמלקות חשוב כאשר זמם, ורוב ראשונים הסכימו לתירוץ זה, א"כ מחמת שאף אם נעשה דרישה וחקירה נראה להתיר, טוב שלא לעשות דו"ח מחדש, אך אם אין זנות השני מאוחר לזמן הראשון אינני אומר בזה לא איסור ולא היתר: סח) עוד זאת צריך למודעי, כי לפי הנראה מהגב"ע שהנואף לא הכחיש את העד השני בעדותו, רק שהוא לא אמר בפירוש הזנות שהעיד העד השני, וא"כ עדיין אם נגבה עדות מהנואף על זנות שהעיד העד השני יעיד ג"כ, וא"כ יפול היתר הראשון וגם היתר אחרון של מהר"א ששון, אך לדעתי לכתחילה אין לגבות עדות מהנואף, כי כל העדות מחמת פלגינן דיבורא ושלא הוא הי' הנואף רק אחר, שהרי אם הוא הי' רשע הוא ואל תשת רשע עד, רק שאחר הי', והרי על זנות אחר אין קול כלל, ולמה נגבה עדות על זה, ועוד יש לעיין אם בשעה שהעיד העיד בפירוש שמזנות עם אחר איננו יודע כלל אם יהי' שייך לומר פלגינן דיבורא בכה"ג כלל, ובאמת משמע מהגמ' שאם אחר שהעיד אמר שמאחר איננו יודע כלל לא יועיל, דאל"כ קשה כקושיית הש"ס פסחים (י"ב ומה אלו דייקינן בהני סהדי דהאי דקאמר שלש בתחילת שלש כו' ורחמנא אמר ושפטו העדה והצילו העדה, וה"נ נהי' מחוייבין לשואלו אם יודע זנות מאחר, אך אפשר דאח"כ יחשב חוזר ומגיד, כיון שתחילה הי' נחשב עדותו כאילו העיד שזינתה עם אחר, אך אם בשעת מעשה או קודם שנחקרה עדותו יאמר כן אפשר שלא נאמר פלגינן דיבורא, כי איך נחשוב עדותו שזנתה עם אחר והוא אומר בפירוש שאינו יודע מזנות עם אחר מאומה, וא"כ כשירצה בתחילה לגבות עדות ראוי לשאול בפירוש אם יודע עם אחר כדי לחפש אחר ההיתר, וצריך אני לעשות לי רב בדין זה, עכ"פ זאת נ"ל ברור דעכ"פ בנ"ד [שיש צדדי היתר אף אם יעיד הנואף על זנות השני, ההיתר של ר"י מיגאש וההיתר של ראב"ן והיתר של רשב"א] אין לגבות מחדש על זנות שהעיד העד השני מהנואף: הק' אברהם. סימן ל ב"ה יום ד' בשלח בונה ירושלים לפ"ק פה סאכטשאב. שוכ"ט לכבוד אהובי ידיד נפשי הרב הגדול המפורסם נ"י עה"י פה"ד צדיק וישר הוא כקש"ת מו"ה פינחס אלי' נ"י אבד"ק פילטץ. יקרתו הגיעני סמוך לשבת ולא הי' באפשרי לעשות רצון צדיק להשיב תיכף כי הי' לי לכתוב ענינים אשר לא יתכן להשהות כי ליבא דאנשי אנשי ונחשב דבר האבד לענין כתיבה בחוה"מ, אך לכבודו מהרתי בכתיבתי בכל מה דאפשר והנני להשבו: א) בעיקר הדין יפה כתב רו"מ דכל הני לא עדיפי מכיעור, הגם שיש מקום לומר דהני עובדי ודאי מוכחי דאדעתא דניאוף, ואף שגם בזה כתב הרא"ש פ"ב דיבמות ממהרי"ק שורש ק"ס בשם התוס' דמותרת, והני עובדי דשלהי נדרים אף דאדעתא דניאוף אסתתר היתה מותרת, אי לאו שהיתה שותקת או מודה עי"ש. מ"מ דהיינו דווקא בבאו שם הבעל או אחרים, די"ל שלא הספיקו לעשות המעשה עד שהפסקם אבל בהיתה שם עמו שעה גדולה כמו עובדא דידן. כיון שנסתרו על דעת כן, והיו ביחוד שעה גדולה. מהיכי תיתי שלא יגמרו המעשה, אבל לשון הרא"ש דלא אשכחן סתירה דמיתסרא בלא קינוי, משמע בכל ענין שיהי', וכן בש"ע בסי' קע"ח אפי' נסתרה על דעת זנות ושהתה כדי טומאה מותרת, ומשמע אפי' שעה גדולה, אך הב"ש שם כתב ע"ז בס"ק ו' שאם נתייחדה לשם זנות יש להחמיר, ובוודאי כוונתו משום שידוע שהי' שם כדי טומאה, שהרי הני דסי' י"א שנתייחדה עמו ומצאוה עומדת מעל המטה ולובשת המכנסיים דמוכח דעל דעת ניאוף נסתרה כמו עובדי דשלהי נדרים ואעפי"כ מותרת לבעלה אם רוצה לקיימה, רק התם דבסי' קע"ח בב"ש גרע משום שידוע ששהתה כדי טומאה, אך מסקנת הב"ש סימן ז' ס"ק ל"ד להתיר באשת ישראל: ב) אך זאת צריך למודעי דאין היתר בדבר מכוער רק בשאומרת ברי שטהורה, אבל כעין עובדא דידן ששלחו אחרי' ולא באתה, כל זמן שלא תבא לב"ד ואחר האיום כראוי תעמוד בדיבורה שטהורה היא אין להתיר, ואבאר הדברים, דהנה כתב הרמב"ם פכ"ד מה' אישות הלכה י"ד בהי' עדים על דבר מכוער ביותר, וכהני דרוכל יוצא, ונתבארו בש"ע סי' י"א אם רצה הבעל להוציאה תצא בלא כתיבה ואין זו צריכה התראה. ובש"ע סי' קט"ו לא הובא דין זה דבעידי כיעור תפסיד כתובתה בלא התראה אך צריך להבין מנ"ל להרמב"ם דבעידי כיעור מפסדת הכתובה בלא התראה: ג) ונבאר בעזהי"ת, דהנה הרמב"ם פ"כ מה סנהדרין ובספר המצוות ר"צ דאומדנא דשמעון בן שטח שראה אחד רודף אחר חבירו להורגו ונכנס אחריו וראה הרוג מפרפר וסייף מנטף דם ביד הרודף, הוא רק גזה"כ בדיני נפשות דלא מהני מגזה"כ דנקי וצדיק אל תהרוג, אבל בדיני ממונות מהני אומדנא גדולה ואע"ג דלא קיי"ל כרב אחא בגמל האוחר בין הגמלים: ד) והנה יש להבין בהני אומדנא דרוכל יוצא אם דומין לאומדנא דשמעון בן שטח למה לא יועיל לאסרה, ואת"ל דהני אומדנא לא דמיין לאומדנא דשמעון בן שטח, מ"מ למה סגרו חכמינו ז"ל השער דאין אשה נאסרת אלא בקינוי וסתירה, הא אומדנא גדולה כהא דשמעון בן שטח יועיל, וצ"ל דהרמב"ם סובר כדעת הפוסקים (הם הר"ן פרק מי שאחזו ומהרי"ט ומהר"א ששון] דלאסור אשה על בעלה כדיני נפשות דיינינן לה, ובתשובה אחרת לטיקטין [סי' כ"ט] ביארתי שיטה זו היטב, וע"כ לענין כתובה דיני ממונות שפיר מועיל האומדנא להפסידה כתובתה, ואפי' תימא דהני אומדנא לא עדיפא כאומדנא דשמעון בן שטח, אלא כעין דרב אחא, הלא בפרק המוכר פירות (צ"ג) בעי למיתלי הא דרב מחולק עם שמואל אם הולכין בממון אחר הרוב בפלוגתא דרב אחא ורבנן, ודחי דרב אמר אפי' לרבנן רובא עדיף מחזקה דרב אחא ושמואל